Наказание ниже низшего предела за покушение на сбыт героина в крупном размере. Беременность – безусловное смягчающее обстоятельство. Даже если при постановлении приговора её уже нет. Первая победа во Втором КСОЮ

Два года назад я принял защиту уроженки Узбекистана (назовём её У), которая была застигнута прямо на месте за действиями по сбыту героина – устройством «закладок». Обвинялась в 13 эпизодах сбыта ч.3 ст. 228.1 УК РФ, и в одном покушении на сбыт в крупном размере – по ч.4 ст. 228.1 УК РФ по предварительному сговору группой лиц.

Следователь был недоволен, поскольку намеревался с молчаливого согласия назначенного защитника предъявить обвинение в совершении преступления в составе организованной группы, легализации преступных доходов и пр., а я с порога ещё начал высказывать сомнения в законности возбуждения дел по каждой «закладке».

У не просто признавала свою вину, но и подробно описывала практически год своей деятельности по сбыту героина, обстоятельства своего вовлечения в неё, как она собирала и расходовала выручку от такой деятельности.

При личной беседе, несмотря на отрывочное владение русским языком, она смогла довести до меня некоторые сведения о поставщике героина, которого при желании представлялось нетрудным задержать.

Ситуация несколько осложнялась тем, что опергруппой после задержания подзащитной было осмотрено 15 тайников, из которых 2 оказались пустыми, а в кармане подзащитной было обнаружено 2 свёртка с героином, из которых и возникло обвинение по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ. У говорила мне, что эти 2 свёртка ей подкинул один из полицейских и просила помочь довести эту мысль до логического конца.

Поскольку избежать ответственности по четвёртой части покушения на сбыт героина было практически невозможно, я предложил другую «логику»: получили 15 свёртков, заложили 15 тайников, в 13 обнаружили искомое, а 2 оказались пустыми, поскольку она очень быстро «работала», а когда заметила слежку, засуетилась и забыла положить оставшиеся свёртки в 2 тайника.

Если копаться детально, эта версия не выдержала бы проверку, поскольку при фотофиксации тайников У наносила стрелки, указывающие на конкретное место нахождения свёртка, а двух фотографиях этих стрелок не было. Следователь положил в «стражный» материал протокол осмотра телефона, из которого выложил на бумагу фотографии тайников из галереи, а покопался в чате с поставщиком, в котором фотографий подобных было не счесть, а осмотреть и распечатать чат забыл.

Но кому в наше время нужны «мелочи»? Кто, кроме защитника, будет требовать в суде осмотра вещественных доказательств? Да был риск того, что в итоге чистосердечность признания может «полететь», но мы решили рискнуть и дали именно такие дополнительные показания.

Смысл этой позиции был в том, чтобы в приговоре суда остался только один эпизод покушения на сбыт в крупном размере, объединяющий всю остальную следственно-оперативную макулатуру, разбитую по эпизодам. При такой квалификации больше надежды на применение судом ст. 64 УК РФ и получить наказание ниже низшего предела.

Практика в Москве до сих пор ещё разная, в некоторых случаях даже судьи, особо не задумываясь, сохраняют многоэпизодную квалификацию, помогая таким образом полиции манипулировать статистикой раскрываемости.

Эти сведения я передал доверителю, подписавшему соглашение со мной, попросив его о помощи в получении некоторой информации в Узбекистане.

Дело в том, что мы вознамерились попробовать заключить соглашение о досудебном сотрудничестве, согласно которому обязались бы сообщить сведения, необходимые для установления и привлечения поставщика к уголовной ответственности. Профессионалы в курсе, что таким образом можно даже на свободу довольно быстро выйти или получить срок примерно в 5 лет лишения свободы. Однако где-то что-то пошло не так, связь с «заказчиком» я вскоре в период пандемии потерял и остался фактически один с подзащитной.

Мы решили, что остаёмся на позиции признания, собираем дополнительный хармат и просим у суда сжалиться.

На этапе ознакомления с заключениями экспертов и на 217-й увидел некоторые серьёзные недостатки следователя и нарушения закона, из-за которых можно было бы довольно жёстко пободаться. Мы решили, что это не для нас и не в нашем случае, но на ус намотали и буквально в двух штрихах указали в протоколе об ознакомлении с материалами дела.

Судебное заседание длилось чуть более получаса. До его открытия я обратил внимание обвинителя на косяки следователя. Парень вовремя вкурил тему и чтобы не замаячил возврат дела прокурору попросил промолчать. Я осознавал, что судья просто так возвращать прокурору в целом нормально расследованное дело не станет.

Потом до меня снизошла Её Честь, которая прошептала на ушко, что ей некогда мои визги слушать: «Бери шестьдесятчетвёртую и уходи с миром, а то целый год ещё будешь пылью чихать!».

Мы на большее и не рассчитывали. Судя по практике, в случае противостояния могли бы затянуть процесс и мерцающая мягкость наказания могла бы угаснуть. Поэтому прошлись по делу экспромтом.

В итоге 7 лет лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ. По практике без её применения в аналогичных случаях наказание примерно на 2 года строже. Жаловаться не стали, хотя У таила надежду на меньший срок.

Почти одновременно я получил приглашение на защиту А, также уроженки Узбекистана, со схожим обвинением. За несколько месяцев до этого А была приговорена к штрафу за совершение кражи, штраф не оплачен. Беременна. Также на полном признании, преступная деятельность пресечена практически на первом же «выходе в свет». Русским владеет чуть лучше. Есть несовершеннолетний ребёнок, оба родителя больные.

Инициатору приглашения (далее – И) минимальный размер моего гонорара оказался не по силам. Однако год с небольшим назад он вдруг срочно запросил встречу, на которой сообщил, что на следующий день ожидается рассмотрение апелляционной жалобы А, которую суд приговорил по ст. 30 ч. 3 и 228.1 ч. 4 п. «г» УК РФ к 9,5 годам лишения свободы без применения ст. 64 УК РФ. Осуждал тот же суд, но судья напротив той, которая осуждала У.

Я сообщил И, что времени уже нет на подготовку и я вряд ли смогу как-то реально помочь. Он мне напомнил, что с У всё получилось, хотя у неё смягчающих обстоятельств практически и не было, а сбытом с её занималась целый год (удивительно, как быстро распространяется информация до мелочей). Я ответил, что позиция в суде должна быть подготовлена ещё при расследовании уголовного дела, а тут уже и приговор состоялся, а апелляция уже завтра.

Моё завтра было свободно, в связи с чем я решил его занять чем-нибудь полезным и нужным, а поэтому решил-таки вступить в дело А.

Под конец рабочего дня я успел заскочить в Мосгорсуд и ознакомиться с делом. Ничего особого, пригодного для отмены приговора не увидел. Но один существенный недостаток всё же узрел – беременность. Вернее, не узрел. Потому что её в приговоре не оказалось. И в судебном заседании беременность якобы не исследовалась.

Но документы о том, что она до задержания была беременна и родила в период содержания под стражей есть.

Судьи и прокуроры по делам с признанием стараются с дотошностью выяснять эти вопросы у моих подзащитных, наперебой спрашивают у них про болячки дедушек, родство с которыми или даже реальность самих этих людей порой вызывает серьёзные сомнения. То, что каждый обвиняемый на 30 тыр зарплаты обеспечивают себя, членов семьи и многих близких родственников (вполне возможно, что десятки человек) жильём, кормом, одеждой и прочим, а также иные сказки принимаются на веру без обсуждения, лишь бы человек полностью признавал себя виновным и просил о снисхождении.

Обжалование приговоров по мотивам непринятия во внимание таких смягчающих обстоятельств приводит в лучшем случае к весьма символическому смягчению наказания. Однако, нельзя забывать про исключительные обстоятельства (ст. 64 УК РФ) и что ими может быть признано как одно обстоятельство, так и совокупность смягчающих.

В общем, дождавшись предупреждения пристава убраться из суда после 18 часов и примерно зная, на чём заострить внимание судей, я покинул МГС и уехал домой готовиться.

Честно скажу, что за оставшееся время судебную практику не нашёл, не оказалось её и у коллег. А имеющаяся практика весьма противоречива и разнообразна. Во многих случаях учитывают как смягчающее обстоятельство беременность супруги, которая к преступлению отношения не имеет, но отражает состояние, условия жизни семьи, которые также подвержены влиянию наказания, которому подвергается виновный супруг. В то же время, нередки случаи, когда беременные, совершая кражи или иные преступления, не получают снисхождения, обусловленного своим состоянием на момент совершения преступления.

Зато наткнулся на несколько научных публикаций, из которых следовало, что среди учёных до сих пор не утихают споры о том, можно ли учитывать в качестве смягчающего обстоятельства беременность, которая ко времени совершения преступления была, а ко дню приговора прошла. И многие считают, что нет для этого оснований, полагая, что беременность относится к конкретной личности, у которой этого состояния ко времени постановления приговора нет. Такой подход был закреплён предыдущим уголовным законом.

А ряд научных деятелей считают, что беременность нужно учитывать в качестве обстоятельства, влияющего на формирование субъективной стороны преступления и учитывать нужно именно поэтому, связывая свой подход с физиологическими и психологическими особенностями беременной. Этот подход применим при оценке ситуаций далеко не по всем составам преступлений. Уж во всяком случае не по наркосбыту.

Ни та, ни другая позиция меня не устраивали, поскольку применение каждой из них вполне способно увести правосудие в дебри юридических ошибок, догадок, предположений, неоправданного расширения пределов доказывания и пр.

Если внимать этим позициям, то юрист в УК РФ (п. «в» ч. 1 ст. 61) не найдёт разрешения этих споров, поскольку закон так и назвал данное смягчающее обстоятельство: беременность. А вот, у кого она должна быть, когда, сколько времени длится, прочие прелести бУКварю не знакомы.

Думать много не было времени и я решил просто отвлечься от всего этого: а какого лешего? Почему мы должны задаваться этими вопросами, если речь идёт о женщине, обвиняемой в преступлении? Раз закон гласит о беременности, значит, в первую очередь имеется в виду именно её беременность. Без разницы, когда она наступила (лишь бы она имелась в период его совершения) и когда прошла (могла забеременеть после совершения преступления и сохранить такое состояние на момент приговора).

Со мной не соглашались прокуроры, с которыми затеял некий обмен мнениями в коридоре Мосгорсуда. По их убеждению для учёта в качестве смягчающего обстоятельства беременность должна быть ко времени вынесения приговора. У меня от подобной тугости, помнится, аж слегка помутнело: как же так?

А вот так, раз уж после родов появляется новое смягчающее обстоятельство (наличие малолетнего ребёнка), то старое обстоятельство, как плавно и естественно перешедшее в новое, им же и охватывается и дополнительного, так сказать, учёта не требует.

Нечто подобное повторилось и при рассмотрении апелляционной жалобы. Тяжело подобное дуболомство комментировать и мне оставалось надеяться на благоразумие апелляционной коллегии, которой выразил своё вышеуказанное мнение. Но то ли решение было уже готово, то ли судьям просто стало лень менять его, а постановили оставить «без удовлетворения/изменения».

Мы с доверителем почувствовали себя избитыми и выкинутыми на свалку, как мусор. Однако, придя в себя, решили обратиться в кассационную инстанцию. У доверителя не было ни веры, ни средств, поэтому решили ограничиться моими временем и решимостью.

Выбрав свободное время, я составил и подал первую, будучи адвокатом, кассационную жалобу на приговор и апелляционное определение. Зная, что в случае победы серьёзного облегчения для А не наступит, я преследовал цель профессиональную – получить практику использования беременности в качестве смягчающего обстоятельства.

Вы не поверите, но 15.09.2021 во 2-КСОЮ случилось следующее.

Обосновав свою жалобу, я попытался предугадать мотивировку позиции прокуратуры, которую вкратце предположил так, как услышал в коридоре Мосгорсуда и высказал своё отношение к такой позиции, которая считает нормой вполне определённый произвол, при котором правоприменительные органы по объективным или субъективным причинам не закончат производство по делу в период беременности, из-за чего обвиняемая лишится соответствующего смягчающего обстоятельства.

И оказался прав! Не слово в слово, но, подбирая вырезки из не помню каких постановлений Пленума ВС РФ, прокурор выразил свою позицию именно так, как я и предположил.

Судьи решили частично удовлетворить мою жалобу и учесть беременность в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного законом (!). Всё остальное, что заявлялось с целью добиться применения ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела, отвергнуто. Срок наказания снижен всего на 3 месяца (кассационное определение пока не опубликовано, в связи с чем ограничусь ссылкой: https://2kas.sudrf.ru/...86&delo_id=2450001&new=2450001 и номером дела:7У-8516/2021 [77-2772/2021]).

Радость моя была обусловлена прежде всего, признаю честно, не столько смягчением приговора, сколько наступившей определённостью при применении п. «в» ч.1 ст. 61 УК РФ. Вместе с тем, я решил готовиться к возможному обжалованию состоявшегося решения прокуратурой, которая по традиции редко пропускает перспективные доводы жалоб стороны защиты, которые дублирует в своих представлениях.

Готовиться долго не пришлось, поскольку вчера нашёл вот такой акт СК по уголовным делам ВС РФ:

https://legalacts.ru/...da-rf-ot-06062018-n-43-ud18-4/

которым беременность учтена как смягчающее обстоятельство в схожей ситуации даже при отсутствии подтверждающих медицинских документов.

Буду безмерно рад, если данная публикация кому-то поможет при осуществлении защиты.