Найти юриста / адвоката / эксперта
В данное дело вступил по назначению на стадии апелляции.
Его фабула– классика нынешней сферы незаконного оборота наркотиков.
Он и она, возрастом от 20 до 30 лет, сожители, не имея постоянного источника дохода, ради легких денег нанялись на работу закладчиками наркотиков в один из широкоизвестных наркопотребителям, коими они и являлись, интернет-магазин. Она раскладывала, вела переписку с магазином, он охранял и всячески содействовал. Подняли в одном районе средне-оптовую партию, приехали в другой, разложили, по окончанию работы задержаны полицией. Сотрудники изъяли телефоны, в которых задержанные показали фотоизображения с координатами мест закладок, проведенных в тот же день, всего их было изъято 17, а позднее провели обыск по месту жительства, в ходе которого изъяли еще один сверток с наркотиком в крупном размере.
По результатам следствия обоим предъявлено одинаковое обвинение. Эпизод по обыску был квалифицирован по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере. 17 закладок были квалифицированы как совокупность 17 оконченных преступлений, предусмотренных п. «а», «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ – незаконных сбытов наркотических средств организованной группой в крупном размере.
Суд первой инстанции совокупность 17 преступлений посчитал единым продолжаемым преступлением, поэтому осудил каждого за два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ и п. «а», «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, каждому дал одинаково – по 11 лет лишения свободы.
Приговор был обжалован осужденными и их защитниками.
Он и его защитник в суде первой инстанции в апелляционных жалобах отрицали причастность к наркотику, изъятому в ходе обыска, по второму эпизоду оспаривали правильность квалификации, считая, что содеянное является покушением, поскольку наркотики были изъяты сотрудниками и не дошли до потребителей, отрицали наличие доказательств, подтверждающих организованный характер преступной деятельности.
Она в апелляционной жалобе просила о снижении наказания. Её защитник в суде первой инстанции в апелляционной жалобе считал, что по первому эпизоду (обыск) правильной является квалификация по ч.2 ст. 228 УК РФ, по второму – через покушение, при этом аргументация к этому была той же, что и в жалобе первого защитника.
Мне выпал жребий защищать в апелляции последнюю.
Изучил дело. Обратил внимание, что по фабуле обвинения наркотик, который был изъят на обыске, осужденные приобрели за несколько дней до задержания в средне-оптовой партии, затем дважды в разные дни выезжали на «работу», но почему-то так не заложили. В принципе, очевидно, что хранился он для личного потребления, поэтому в своем выступлении поддержал в этой части доводы апелляционной жалобы, указав, что неправильно применен уголовный закон, поскольку содеянное подлежало переквалификации на ч.2 ст. 228 УК РФ как хранение наркотиков без цели сбыта.
До адвокатуры я возглавлял областное следственное подразделение по расследованию уголовных дел в сфере НОН, поэтому для меня являлось очевидным, что второй эпизод ошибочно квалифицирован судом как оконченный сбыт. Об этом верно указали в жалобе защитники, но аргументировали вывод ошибочно, можно сказать по старинке, поскольку изъятие наркотических средств из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов, согласно разъяснениям Верховного суда РФ, не влияет на квалификацию содеянного как оконченного. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.
Суд первой инстанции не учел, что осужденные совершали преступления в составе организованной группы, сами с покупателями не контактировали, этим занимались соучастники. Поэтому совершенный в такой группе незаконный сбыт будет оконченным, когда соучастники разместят сведения о проведенных закладках в интернет-магазине, если он, как в данном случае, функционирует в режиме автоматических продаж, либо соучастник-оператор непосредственно продаст такие сведения покупателю. Только тогда цепочка участников организованной группы в виде руководителей – кураторов – операторов – курьеров — средне-оптовых закладчиков – розничных закладчиков выполнит все необходимые действия по передаче наркотика приобретателю, сбыт будет признан оконченным независимо от их фактического получения последним.
В данном деле доказательства размещения оператором полученных от осужденных сведений о закладках в интернет-магазине либо передаче их покупателям отсутствовали.
Бонусом для осужденных, о чем ранее речи никем не велось и прошло мимо суда первой инстанции, обратил внимание, что они при задержании выдали полицейским и разблокировали мобильные телефоны, указали, где хранится переписка с фотоизображениями закладок, что и позволило сотрудникам полиции их изъять. В дальнейшем они давали признательные показания, участвовали в осмотрах телефонов. Такое их поведение представляет собой активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что не учтено судом первой инстанции при назначении им наказания по второму эпизоду.
Сюрпризом в судебном заседании для меня явилось то, что я на нем был единственным защитником, поскольку второй осужденный от защитника отказался. Такой отказ тройку судей, несмотря на положения п. 5 ч.1 ст. 51 УПК РФ, совсем не смутил и был ими принят.
Прокурор просил приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, поскольку считал, что по факту изъятия 17 закладок, независимо от того, что они были разложены в пределах одного населенного пункта в один день и из одной партии, верной является данная следствием квалификация как совокупности 17 незаконных сбытов наркотиков. Полагаю, что такая позиция (1 закладка = 1 эпизод) на практике станет в настоящее время общепринятой, поскольку 26.06.2024 Президиум Верховного суда РФ утвердил очередной обзор судебной практики о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, где в п. 10 указано на такое правило квалификации. Хорошо это или плохо, дискуссия ведется давно, я же считаю, что на реальной обстановке в сфере НОН это не скажется, в вот писанины следствию и суду явно прибавится. Очередное пускание пыли в глаза в угоду статистики, но уже одобренное на высоком уровне.
В прениях попросил суд сказанное прокурором не воспринимать «близко к сердцу», поскольку тот просит об ухудшении осужденных, при этом апелляционное представление прокуратурой не вносилось вовсе.
Осужденный без защитника также просил суд приговор не отменять, так как все готово к его отъезду в зону СВО.
В итоге апелляция частично учла мои доводы, второй эпизод квалифицировала как покушение, при назначении наказания признала в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование, назначила обоим за это преступление 10 лет 3 месяца лишения свободы, а по совокупности также обоим 10 лет 6 месяцев, то есть итоговое наказание было снижено на полгода.
Несмотря на в целом положительный итог, все же считаю вынесенное решение незаконным, поскольку, помимо допущенного существенного нарушения уголовно-процессуального закона, выразившегося в принятии отказа от защитника, когда его участие обязательно, судебная коллегия за покушение на сбыт наркотиков по ч.4 ст. 228.1 УК РФ при наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, назначила наказание в виде 10 лет 3 месяцев лишения свободы, тогда как максимум с учетом ст. 62 и 66 УК РФ составляет 10 лет.
Практикующим по уголовным делам адвокатам давно набила оскомину ситуация, когда суд в приговоре оправдывающие показания подсудимых по фактическим обстоятельствам дела признает недостоверными, безмотивно указывая, что они являются реализацией права на защиту от уголовного преследования. В этом деле суд первой инстанции пошел еще дальше, и с такой же формулировкой отверг правильные доводы подсудимых, их защитников об ошибочной квалификации преступления как оконченного. Подобное в приговорах ранее не встречал, удивило, но все в рамках тренда.
Адвокат Козлов Дмитрий Александрович, рег.№ 71/1558 в реестре адвокатов Тульской области.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Дмитрий Александрович, Вы сделали все, что было в Ваших силах, хотя действительно, решение суда не является обоснованным и законным.:x Планируется ли дальнейшее оспаривание решения суда?
Уважаемая Елена Анатольевна, 1 КСОЮ считает, что адвокат, назначенный в порядке ст. 51 УПК РФ, не наделен полномочиями на подачу кассационной жалобы без соглашения с доверителем. А доверителя я увидел только на заседании апелляции по ВКС. Так что велики риски, что все так останется и придется отбывать именно такое наказание
Уважаемый Дмитрий Александрович, видимо, мнение 1 КСОЮ по данному вопросу не заслуживает уважения.
Я бы подал жалобу и обжаловал бы отказ в принятии, если таковой состоится.
Уважаемый Олег Александрович, спасибо Вам за комментарий! Поначалу я так и собирался поступить, потом прочитал некоторые мнения коллег, такие как здесь или здесь, подивился и решил, что повторять пройденный другими путь, оказавшийся бесполезным, пока не буду. Полагаю, кассация таким способом решила снизить собственную нагрузку, да и апелляции, видя перед собой защитника по назначению, легче принимать решения, зная, что в кассацию дело не пойдет.
Уважаемый Дмитрий Александрович, суд играет в «капитана Очевидность», указывая на то, что показания подсудимого является «реализацией его права на защиту», «способом избежать уголовной ответственности». Это, конечно же, так. Только это не освобождает суд от опровержения этих показаний.
Уважаемый Вячеслав Владимирович, такой фразой постоянно нивелируются показания подсудимых по фактическим обстоятельствам дела, особенно, когда изменены первоначальные показания. Здесь же фактические обстоятельства никто не оспаривал, поэтому подобная фраза явно не к месту, возможно, вуалирует отсутствие мотивов для такой квалификации
Уважаемый Дмитрий Александрович, возможно, она просто осталась с предыдущего апелляционного определения. И вообще должна быть всегда, как вершина юридической мысли.
Уважаемый Вячеслав Владимирович, подобный абзац в приговорах, обвинительных заключениях, где есть показания обвиняемого, не признающего вину, действительно становится шаблоном, особенно, когда и возразить по существу не чем или не хватает мысли. Небольшая поправка, это текст приговора 1 инстанции, а не из апелляции
Уважаемый Дмитрий Александрович, практика «дробления» эпизодов с одной «поляны» идет полным ходом. ГО сами говорят, что все понимают, что это бред. Поэтому запрашивают наказание практически такое же, как за одно продолжаемое преступление. То есть все всё понимают, но ВС РФ меняет пленумы все чаще. Думаю пройдет какое-то время и в новом пленуме будет новая позиция по этому вопросу :)
Уважаемый Александр Валерьевич, согласен с Вами полностью, разницы в размере наказаний практически нет, но государственной бумаги и тонера уходит на порядок больше. 2023 год начинался с того, что дела направлялись по правилу «закладка=эпизод», к середине года выросла тяжкая преступность, перешли к разумной квалификации. В начале года видел письмо Генеральной прокуратуры на места, чтобы квалифицировать как продолжаемое. Но не долго такая музыка играла.
Уважаемый Дмитрий Александрович, ох уж эта палочная система! Сколько она судеб сломала из-за завышения квалификаций и искуственного размножения эпизодов!
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо за проявленный интерес к публикации! Логика сторонников множества эпизодов понятна, поскольку если бы не изъятие, то сбыт был не один. Другое дело, что не один он мог быть не в каждом случае, например, ни что не мешает приобретателю купить сразу несколько закладок, поэтому считаю, что нынешняя позиция ВС РФ не вяжется с презумпцией невиновности.
Анализ ошибок правильный.
Проблема в исправлении ошибок такова.
Нарушение права на защиту мужчине, не влечет отмену приговора для женщины.
Превышения наказания на 3 месяца за покушение на сбыт в составе организованной группы (то есть по одному эпизоду), является нарушением и в кассации эти 3 месяца превышения уберу. Но окончательное наказание по совокупности могут снизить на 1 или 2 месяца. Поскольку по совокупности преступлений верхняя планка очень резиновая. По наркотикам срок меньше 10 лет нужно получать в первой инстанции, а не в последующих
Уважаемый Владимир Юрьевич, спасибо за комментарий. В этом деле в жалобе адвоката, участвовавшего в первой инстанции по эпизоду № 1 просилось о переквалификации с ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, к чему в принципе основания имелись, что сулило бы снижение наказания. Я поддержал в апелляции такую же позицию, но она не сработала. Я также понимаю, что, если кассация по второму эпизоду снизит имеющиеся 10 лет 3 месяца на срок до 10 лет, то по совокупности, имея 10 лет по первому эпизоду срок снизят на месяц-два. Но здесь вижу в принципе другой путь: поскольку в обвинении по первому эпизоду за основу взяты показания осужденной об обстоятельствах получения наркотика и его дальнейшей судьбе, которые указаны следователем в обвинении и перенесены в приговор, а других доказательств этих обстоятельств в деле не имелось, тут тоже можно говорить об активном способствовании расследованию. Тогда срок по эпизоду с учетом покушения не будет более 10 лет. Как итог и по совокупности могут скинуть годик-другой, что существенно. Сейчас ищу контакты ее родственников, чтобы заключить соглашение, пусть и pro bono. Могу ошибиться, но не соглашусь с позицией, что нарушение права на защиту мужчине не влечет отмену приговора женщине. Эпизоды у обоих одни и те же, поэтому чтобы не сказал защитник в апелляции при его участии, это касалось бы обоих. Например, в апелляции я заявил об активном способствовании у нее, ему автоматом тоже признали.
Уважаемый Дмитрий Александрович, честно говоря, удивлён явными ошибками апелляционной инстанции при применении уголовного закона.
1. Как правильно Вы указали, 3 месяца за покушение при наличии активного способствования в раскрытии и расследовании преступления явно лишние.
2. Исходя из логики, которой придерживалась апелляционная инстанция (и первая, наверное, тоже), согласно которой осужденные выполняли тождественные действия с единой целью реализации всей партии, то правильной была бы квалификация всего и вся (в т.ч. изъятого дома) как одного единого покушения.
3. Потолок наказания при отсутствии отягчающих и наличии кучи смягчающих даже при ОПГ, на мой взгляд, признак чрезмерной суровости.
4. О том же, на мой взгляд, свидетельствует отсутствие судебной оценки молодого возраста Вашей подзащитной, хотя она прямо об этом и указывала.
5. Думаю, что можно также оспорить одинаковость наказания бездетного мужчины и женщины, имеющей малолетнего ребёнка.
PS. Недавно Кузьминский райсуд Москвы подпортил мою статистику и определил закладчику окончательный срок 8 лет, признав обоснованным дробление на 12 эпизодов. Причем прямо указал в приговоре (впрочем, как и Верхсуд в одном из кассационных определений) формулу «каждая закладка — отдельное преступление». Но в половине эпизодов в каждом случае в одно преступление объединено несколько закладок (и квалифицированы по части 4 ст. 228.1 УК РФ через покушение), каждая из которых при раздельной квалификации тянула бы максимум на третью часть ст. 228.1 УК РФ. То есть, фактически отошёл от формулы ))) Жду апелляцию и надеюсь на уменьшение срока )))
Уважаемый Курбан Саидалиевич, спасибо за комментарий! Согласен с Вами, что при наличии покушения и активного способствования без отягчающих наказание должно быть ниже 10 лет, у меня в регионе это 8-9 лет. Не соглашусь с Вами о квалификации закладок и обыска как одного преступления. Получили указание куратора и поехали в город А делать закладки — это одно преступление, на следующий день выехали в город Б — это второе, объективно отличающее от первого, что-то осталось дома — это третье. Такого правила придерживался сам на прежней работе. Другое дело, когда получил опт и далее «работал» по своему усмотрению без указаний, тут можно говорить о едином умысле.
У меня есть дело с прошлого года, на днях кассация отменила на повторную апелляцию. Там фигуранты дважды выезжали на закладки (всего изъято более 20 штук в двух районах), поехали в третий и были задержаны полицией плюс изъятие на обыске. На следствии вменили 4 эпизода, направили дело прокурору, через пару дней под выходные позвонили и сказали, что прокурор велел вменять каждую закладку. После выходных перезвонили, сообщили, что договорились с прокурором оставить все как было. В обвинении расписали эти преступления как одномоментно пресеченное хранение наркотиков в целях сбыта в 4 разных местах. Не указали, что после закладок они передавали сведения куратору, то есть обвинение заканчивается, что один закладчик переслал второму фотографии закладок. Такое обвинение дает мне повод указывать на квалификацию как одного продолжаемого преступления.