Найти юриста / адвоката / эксперта
Уважаемые читатели! В настоящей статье я хочу рассмотреть практические вопросы оспаривания результатов обыска, в ходе которого было произведено изъятие электронных носителей информации без участия специалиста. Данный вопрос будет рассмотрен на примере из моей адвокатской практики.
Фабула дела.
В производстве одного из следственных отделов находилось уголовное дело по п. «в» ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ. Следственные действия по делу были завершены, сторона защиты была ознакомлена с его материалами, подала соответствующие жалобы и ходатайства, после чего уголовное дело было направлено в прокурору для принятия решения в порядке ст. 221 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее по тексту – УПК РФ).
По истечении установленного законом срока для принятия решения по поступившему уголовному делу ни из прокуратуры, ни из следственного органа вестей не было. Но данное затишье продолжалось недолго. В один из вечеров мне позвонил доверитель и сказал, что на пороге его квартиры стоят сотрудники полиции, которые желают провести у него обыск и изъять компьютерную технику, флешкарты, оптические диски и прочие электронные носители информации.
Линия защиты.
Выслушав доверителя, я пояснил последнему, что он в соответствии с ч.11 ст. 183 УПК РФ имеет право пригласить для участия в производстве обыска защитника, то есть меня.
Доверитель, выслушав меня, заявил соответствующее ходатайство лицу, производившему обыск. На данном ходатайстве я останавливаться не буду, так как результаты данного ходатайства содержаться в прилагаемом документе, да и рассматриваемая тема несколько иная. Скажу лишь одно, что через 15 минут после начала обыска он был завершен, соответственно прибыть на место его проведения я попросту не успел, да и никто меня не захотел ждать. Но речь не об этом.
Как позже нам стало известно, получив уголовное дело с обвинительным заключением, прокурор не стал его утверждать, а направил следователю в порядке п. 2 ч.1 ст. 221 УПК РФ для производства дополнительного следствия и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями, в которых требовал провести описываемый в статье обыск.
В ходе производства обыска были изъяты электронные носители информации (USB-устройства флеш-памяти (флешкарты), оптические диски, жесткие диски, а также ноутбук, который в последующем также отнесли к электронному носителю информации).
На следующий день я встретился с доверителем и изучил копию протокола обыска.
Мною было установлено, что обыск проводился сотрудниками оперативного подразделения (отдела ОЭБ и ПК) по поручению следователя. Обыск проводился в присутствии понятых, но вот специалист не принимал участие в ходе обыска, а соответственно электронные носители информации изымались без его участия, а это уже прямое нарушение закона. Было решено использовать данный довод в своей жалобе.
Подготовка жалобы.
Жалобу было решено подавать на имя прокурора в порядке ст. 124 УПК РФ. Почему был выбран именно такой способ обжалования? Обжалование обыска прокурору на тот момент производства по уголовному делу мне показалось тактически верным по следующим основаниям:
1. Прокурор только что направил уголовное дело следователю для производства дополнительного расследования с целью производства обыска – и тут такой процессуальный недочет в ходе его производства.
2. При подаче жалобы прокурору, сторона защиты не лишена возможности обжаловать его решение в суд, а соответственно в случае отказа в удовлетворении жалобы реализовать право на судебное рассмотрение предмета жалобы.
3. В случае если сразу подать жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ в суд, то в случае вынесения постановления об отказе в удовлетворении жалобы, судебное постановление будет приобщено к материалам уголовного дела, тем самым «засилит» произведенное следственное действие, а соответственно в дальнейшем будет сложнее оспорить обыск и признать полученные в ходе обыска доказательства недопустимыми.
Руководствуясь указанными соображениями, на имя прокурора была подана жалоба, в которой отражался ряд доводов, в том числе и довод о нарушении права обвиняемого на защиту, выразившийся в ущемлении права на участие в обыске защитника, о присутствии которого было заявлено ходатайство.
По факту отсутствия специалиста было указано следующее:
В ходе проведения обыска, в нарушение положений ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, при изъятии электронных носителей информации не принимал участие специалист. В протоколе обыска указано, что следственное действие проводится с целью отыскания и изъятия средств хранения информации, флешкарт, оптических дисков. То есть лицо, проводившее обыск, преследовало цель отыскать и изъять электронные носители информации, однако не предприняло мер к обеспечению участия в ходе проведения следственного действия специалиста, что является грубым нарушением ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Результат.
Доводы жалобы в части отсутствия специалиста при изъятии электронных носителей информации были приняты во внимание прокурором, в результате чего жалоба была частично удовлетворена, обыск был признан незаконным, на имя руководителя следственного органа было вынесено соответствующее представление, результатом которого стало признание недопустимыми доказательствами предметов (электронных носителей информации) изъятых в ходе указанного обыска.
Жалоба была удовлетворена частично, так как прокурор посчитал, что довод об ущемлении права на участие адвоката не нашел своего подтверждения, да и это уже было не столь важно, так как необходимый результат был достигнут.
Добавлено: 13:04 29.09.2022
Фабула дела.
В производстве одного из следственных отделов находилось уголовное дело по п. «в» ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ. Следственные действия по делу были завершены, сторона защиты была ознакомлена с его материалами, подала соответствующие жалобы и ходатайства, после чего уголовное дело было направлено в прокурору для принятия решения в порядке ст. 221 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее по тексту – УПК РФ).
По истечении установленного законом срока для принятия решения по поступившему уголовному делу ни из прокуратуры, ни из следственного органа вестей не было. Но данное затишье продолжалось недолго. В один из вечеров мне позвонил доверитель и сказал, что на пороге его квартиры стоят сотрудники полиции, которые желают провести у него обыск и изъять компьютерную технику, флешкарты, оптические диски и прочие электронные носители информации.
Линия защиты.
Выслушав доверителя, я пояснил последнему, что он в соответствии с ч.11 ст. 183 УПК РФ имеет право пригласить для участия в производстве обыска защитника, то есть меня.
Доверитель, выслушав меня, заявил соответствующее ходатайство лицу, производившему обыск. На данном ходатайстве я останавливаться не буду, так как результаты данного ходатайства содержаться в прилагаемом документе, да и рассматриваемая тема несколько иная. Скажу лишь одно, что через 15 минут после начала обыска он был завершен, соответственно прибыть на место его проведения я попросту не успел, да и никто меня не захотел ждать. Но речь не об этом.
Как позже нам стало известно, получив уголовное дело с обвинительным заключением, прокурор не стал его утверждать, а направил следователю в порядке п. 2 ч.1 ст. 221 УПК РФ для производства дополнительного следствия и устранения выявленных недостатков со своими письменными указаниями, в которых требовал провести описываемый в статье обыск.
В ходе производства обыска были изъяты электронные носители информации (USB-устройства флеш-памяти (флешкарты), оптические диски, жесткие диски, а также ноутбук, который в последующем также отнесли к электронному носителю информации).
На следующий день я встретился с доверителем и изучил копию протокола обыска.
Мною было установлено, что обыск проводился сотрудниками оперативного подразделения (отдела ОЭБ и ПК) по поручению следователя. Обыск проводился в присутствии понятых, но вот специалист не принимал участие в ходе обыска, а соответственно электронные носители информации изымались без его участия, а это уже прямое нарушение закона. Было решено использовать данный довод в своей жалобе.
Подготовка жалобы.
Жалобу было решено подавать на имя прокурора в порядке ст. 124 УПК РФ. Почему был выбран именно такой способ обжалования? Обжалование обыска прокурору на тот момент производства по уголовному делу мне показалось тактически верным по следующим основаниям:
1. Прокурор только что направил уголовное дело следователю для производства дополнительного расследования с целью производства обыска – и тут такой процессуальный недочет в ходе его производства.
2. При подаче жалобы прокурору, сторона защиты не лишена возможности обжаловать его решение в суд, а соответственно в случае отказа в удовлетворении жалобы реализовать право на судебное рассмотрение предмета жалобы.
3. В случае если сразу подать жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ в суд, то в случае вынесения постановления об отказе в удовлетворении жалобы, судебное постановление будет приобщено к материалам уголовного дела, тем самым «засилит» произведенное следственное действие, а соответственно в дальнейшем будет сложнее оспорить обыск и признать полученные в ходе обыска доказательства недопустимыми.
Руководствуясь указанными соображениями, на имя прокурора была подана жалоба, в которой отражался ряд доводов, в том числе и довод о нарушении права обвиняемого на защиту, выразившийся в ущемлении права на участие в обыске защитника, о присутствии которого было заявлено ходатайство.
По факту отсутствия специалиста было указано следующее:
В ходе проведения обыска, в нарушение положений ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, при изъятии электронных носителей информации не принимал участие специалист. В протоколе обыска указано, что следственное действие проводится с целью отыскания и изъятия средств хранения информации, флешкарт, оптических дисков. То есть лицо, проводившее обыск, преследовало цель отыскать и изъять электронные носители информации, однако не предприняло мер к обеспечению участия в ходе проведения следственного действия специалиста, что является грубым нарушением ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Результат.
Доводы жалобы в части отсутствия специалиста при изъятии электронных носителей информации были приняты во внимание прокурором, в результате чего жалоба была частично удовлетворена, обыск был признан незаконным, на имя руководителя следственного органа было вынесено соответствующее представление, результатом которого стало признание недопустимыми доказательствами предметов (электронных носителей информации) изъятых в ходе указанного обыска.
Жалоба была удовлетворена частично, так как прокурор посчитал, что довод об ущемлении права на участие адвоката не нашел своего подтверждения, да и это уже было не столь важно, так как необходимый результат был достигнут.
Добавлено: 13:04 29.09.2022
Уважаемый Михаил Владимирович, очень познавательный материал, спасибо!
Уважаемый Сергей Леонидович, пожалуйста! Думаю подобного рода практика будет действительно полезна.
Уважаемый Михаил Владимирович, могли бы вы разъяснить? Специалист с чьей стороны должен был быть? То есть это должен был быть со стороны следствия? и как его статус проверить при заявке обыска?
Уважаемый Роман Вячеславович, если сторона обвинения изымает электронные носители информации, то должна обеспечить присутствие соответствующего специалиста. Статус специалиста может быть подтвержден документом об образовании. На момент обыска такого документа с собой у него конечно может и не быть, но ничто не мешает в последующем запросить предоставление данного документа в материалы уголовного дела.
Уважаемый Михаил Владимирович, спасибо за актуальный материал!(handshake)
Взял на заметку, уверен, что пригодится.
И что комментировать? — Все изложено в публикации, хорошая и аргументированная защита.(Y)
Уважаемый Владимир Михайлович, благодарю за отзыв! Рад быть полезным, думаю на практике еще не все следователи следуют предписанной норме закона об обеспечении участия специалиста. Так что можно смело использовать данный недочет в пользу защиты.
Уважаемый Михаил Владимирович, и что этот специалист должен делать? Просто смотреть? у меня была такая ситуация: также следователь со спецназом ввалились и… давай обыск чинить позвав 2 понятых и изъяв как у вас… Поясните, что специалист (если он был) должен был делать; в бумаге по обыску должен был бы расписаться?
Уважаемый Роман Вячеславович, если изымались электронные носители информации, то соответственно специалист и должен был их изымать, упаковывать, извлекать жесткие диски из системных блоков, производить копирование информации находящейся на жестких дисках и т.п. А не оперуполномоченный сам вытаскивать жесткие диски из системных блоков. По аналогии, следователь тоже умеет изымать следы пальцев рук к примеру, однако при осмотре места происшествия для этого по хорошему привлекается соответствующий специалист, дабы не напортачить.
и если видео не писалось, кто докажет что изымал Петров, а не специалист Иванов?
Уважаемый Роман Вячеславович, вот для этого нужно либо видео либо понятые.
Уважаемый Михаил Владимирович, а если это эксперт их делал? То есть у него должно быть техническое образование? То есть должно быть прописано кто именно изымал?
Уважаемый Роман Вячеславович, должно быть прописано кто принимал участие в качестве специалиста. А уже потом можно ходатайствовать об истребовании документов подтверждающих его компетентность. Образование так полагаю должно быть техническое. На практике встречал в других делах, что приглашался специалист из соответствующего отдела МВД, он приобщал к материалам дела копию своего диплома.
Уважаемый Михаил Владимирович, Спасибо за разъяснения.
Уважаемый Роман Вячеславович, пожалуйста. Будут вопросы обращайтесь.
Уважаемый Михаил Владимирович, я откровенно говоря удивлен некомпетентностью сотрудников ОЭБиПК, ведь эта норма введена уже давно, по крайней мере я не слышал, что у нас производят изъятие электронных носителей информации без специалиста уже достаточно долгий период времени. Наоборот, всегда заранее (еще в то время, когда я сам работал в УЭБиПК (УБЭП) договариваются со специалистом с ЭКЦ о его участии в обыске/выемке.
Уважаемый Вадим Вячеславович, вот видите, видимо не все читают УПК РФ. Спасибо за внимание к публикации.
Уважаемый Вадим Вячеславович, у нас в области почти везде изымают без специалиста потому что его сложно найти и пока что не удавалось это обжаловать. Коллегу же поздравляю с положительной практикой.
Уважаемый Дмитрий Владимирович, у нас более того, если обыск/выемка у юр. лица, то заодно еще и смотрят с помощью этого специалиста, лицензированные ли программы установлены на компах, если нет, то еще и по ст. 146 УК РФ доп. эпизод возбуждают.
Уважаемый Вадим Вячеславович, ну тут экспертиза нужна по 146))) у нас изымали просто в связи с явными признаками контрафактности. Но это уже давно было. 146 по программам уже отработанная тема))
Уважаемый Михаил Владимирович, прокурор в своем решении указал на нарушение УПК при изъятии носителей информации и дал указание СО устранить этот недостаток.
Нарушение УПК имеется. СО будет его устранять. Специалист может дать заключение, что носители информации это действительно таковые, изъяты без нарушения их целостности и содержат цифровую информацию такую-то.
Обвинение запишет эти носители в доказательства обвинения, если там будет интересующая их информация. А прокурор в последующем может пропустить дело в суд.
Суд может отреагировать следующим образом: сошлется на ППВС, который велел выяснять в чем выражается нарушение УПК, на что повлияло. Признает нарушение несущественным и откажет в признании доказательства недопустимым.
Победу праздновать рано.
Уважаемый Александр А, спасибо за отзыв. Я и не ставил цель рассказать о какой-то победе. Это постановление вынесено достаточно давно. Изъятые вещи были получены обратно, и не смог следователь их легализовать в деле, хотя пытался сделать это выемкой. Доказательства (предметы уже были признаны вещ. доками), были признаны недопустимыми и исключены из перечня доказательств обвинения.
Уважаемый Михаил Владимирович, хорошая работа, но все же интересно, как будет следователь устранять допущенные нарушения закона при производстве обыска. Полагаю, что может быть произведен осмотр вещественных доказательств с участием специалиста. После этого прокурор может подписать обвинительное заключение.
Уважаемый Николай Васильевич, спасибо за отзыв! А ни как следователь уже не будет устранять допущенные нарушения закона. Но хотел. Хитрым всем известным способом, сначала вернуть, а потом выемкой изъять. Но не получилось у него этого сделать, и изъятые вещи были получены владельцем. Но это совсем другая история, заслуживающая отдельной публикации.
Уважаемый Михаил Владимирович, вот наконец-то дождалась! А то сижу, читаю публикацию, комментарии к ней и думаю: Неужели после того, как следователь все вернул, ему не захотелось снова все изъять, но уже в соответствии с УПК?
Хотел. Тогда все как всегда, все по старой схеме!(giggle) Поздравляю Вас!
Но это совсем другая история, заслуживающая отдельной публикации. Мне очень интересно какой способ избежать выемки Вам удалось найти и применить. Поделитесь?
Уважаемая Алёна Александровна, спасибо за отзыв! Думаю в одной из последующих публикации я расскажу о том, как были получены обратно незаконно изъятые предметы.
Уважаемый Михаил Владимирович, поздравляю… и прокурор попался… ммм… адекватный в меру)).
и прокурор попался… ммм… адекватный в меру)).Адекватный???
Да это просто нонсенс, а не прокурор! (giggle)
Таких не бывает! (rofl)
Михаил Владимирович! Вам повезло с прокурором. (Y)
Уважаемый Геннадий Анатольевич, так сказать действовал в строгом соответствии с законом.
Уважаемый Евгений Александрович, да уж, сам не ожидал что результат рассмотрения жалобы будет такой)
Уважаемый Михаил Владимирович, (handshake). Один только вопрос: как опера могли забыть про специалиста? Это же их повседневная работа???
Уважаемый Андрей Владимирович, благодарю за внимание к статье. Ну я не смогу ответить на Ваш вопрос, думаю он должен быть адресован тем, чьи действия были признаны незаконными:) Моя повседневная работа заключается несколько в ином.
Уважаемый Андрей Владимирович, повседневная работа оперов: «быстренько закрепиться». Еще бы хорошо явку с повинной получить.
Вот и забывают о необходимости соблюдать закон.
Уважаемый Михаил Владимирович, недавно по одному из дел была аналогичная ситуация, жалоба прокурору в порядке ст. 124 УПК РФ удовлетворена частично, нарушением признано на ряду с другими не столь существенными недочетами и отсутствие специалиста при изъятии электронных носителей, руководству следственного органа вынесено соответствующее представление. Однако выводов о нарушениях ст. 75 УПК РФ, и как следствие недопустимости, постановление прокурора не содержит. Да только будет ли толк от такого соломонова решения?!
Уважаемый Александр А, боюсь что вы правы насчет последующего закрепления доказательств в большинстве подобных случаев.
Уважаемый Максим Викторович, то что в нашей правоохранительной системе может быть всякое и в том числе легализация незаконно изъятых предметов, думаю никто из профессионалов не удивиться. В данном деле была попытка легализации путём выемки, однако не увенчалась она успехом.
Интересно, а минус публикации поставил, тот чьи действия были признаны незаконными:)
Уважаемый Михаил Владимирович, судя по всему (giggle)
Уважаемый Михаил Владимирович, этот минус говорит лишь об одном — какой БОЛЬШОЙ плюс Вы поставили в этом деле.
Для меня информация очень полезна!
Уважаемая Юлия Владимировна, спасибо за отзыв! Рад что публикация принесла Вам пользу(handshake)
Уважаемый Михаил Владимирович, поднятый Вами вопрос, это как дежурный момент в нашей работе. Но вот чтобы ходатайство пробило стену?!!! Поздравляю. Готовлю лекцию о работе с доказательствами в уголовном процессе. С Вашего разрешения… приведу пример.
Уважаемый Олег Александрович, благодарю за проявленный интерес к публикации. На счет примера я не против, наоборот обмен практикой будет только на пользу.
Спасибо Уважаемый Михаил Владимирович,
Уважаемый Эрик Ильдусович, пожалуйста. Рад что публикация стала для Вас полезной.
Уважаемый Михаил Владимирович, подниму Вашу прошлогоднюю публикацию. Спасибо за интересную практику, использую её по своему делу, правда в моей ситуации без участия специалиста была произведена выемка флэшки. Сегодня исследовали протокол выемки, я обратил внимание суда, что флэшка была изъята без участия специалиста, однако она «отмахнулась», посмотрим какой будет результат после моего письменного ходатайства о признании доказательства недопустимым.
Уважаемый Валерий Юрьевич, желаю Вам удачи(handshake) Отпишитесь потом по результату.
Уважаемый Валерий Юрьевич, в ходе судебного следствия ходатайствовал о признании доказательства недопустимым, оспаривая результаты обыска в части изъятия ноутбука без участия специалиста. Чтобы не возникало сомнений даже получил заключение специалиста о том, что ноутбук является электронным носителем информации. Прокурор возражал, аргументируя тем, что ноутбук при изъятии был упакован и опечатан, а затем осмотрен следователем с участием специалиста, поэтому содержащаяся в нём информация достоверна. Судья приняла сторону прокурора. В настоящее время ждём разрешения апелляционной жалобы на обвинительный приговор (не только по этому основанию).