Найти юриста / адвоката / эксперта
Эта статья является продолжением публикации — Праворуб: Адвокатская «рыбалка» или как ловить следователя «на живца»
В этой публикации мне хотелось бы поднять важный вопрос для адвокатов, осуществляющих защиту по уголовному делу. Это вопрос о правильном моменте заявления ходатайства защитниками о признании доказательств недопустимыми, и их исключения.
На Праворубе этот вопрос уже обсуждался здесь и в кулуарах.
Коллегами высказывалось несколько мнений относительно этого вопроса. В частности, что это нужно делать:
Я являюсь сторонником последнего мнения, и хочу аргументировать его на примере ранее упомянутого уголовного дела.
Напомню, что в первый раз суд вернул дело прокурору по причине неразрешенного отвода следователю, а во второй, в связи с нарушенным правом на защиту обвиняемого, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.
Ходатайства о возвращении дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, заявлялись нами в ходе предварительных слушаний. Мы преследовали цель максимального затягивания начала рассмотрения дела по существу в суде.
В качестве альтернативы рассматривался так же вариант подготовки ходатайства об исключении недопустимых доказательств, связанных с указанными нарушениями: постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого, протокола ознакомления с материалами дела, обвинительного заключения.
В связи с этим, подлежал разрешению вопрос о том, могут ли быть вышеупомянутые процессуальные документы признанны недопустимыми доказательствами?
Как следует из содержания ст. 74 УПК РФ:«доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».Исходя из смысла этой статьи УПК РФ, указанные процессуальные документы вроде бы и не несут самостоятельного доказательственного значения, а только являются итоговыми актами следствия.
Однако, Верховный Суд РФ толкует понятие «доказательства» в несколько расширенном контексте, ссылаясь на п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, где в качестве источников доказательств предусмотрены и «иные документы».
Так, например, кассационная коллегия Верховного суда РФ в определении от 27 апреля 2011 г. по делу N 60-О11-СП, указало, что:
Аналогично председательствующий, в нарушение п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, прервал исследование государственным обвинителем иных документов: постановления о приобщении к делу вещественных доказательств — краболовных судов и запроса о предоставлении информации, находящихся на л.д. 252 в томе N 88, л.д. 192 в томе N 9, указав присяжным заседателям на то, что эти материалы не являются доказательствами (лист протокола 125).
Председательствующий, в нарушение требований ст. 244 УПК РФ, поставил сторону обвинения в неравное положение с защитой, что не способствовало принципу состязательности сторон.Таким образом, по аналогии, можно отнести к «иным документам» и вышеупомянутые процессуальные акты.
Если в отношении обвинительного заключения законодатель, в ст. 237 УПК РФ, и предусмотрел последствия составления его с нарушением УПК РФ, то факт доброкачественности остальных процессуальных документов подлежит доказыванию. Следовательно, сторона защиты может заявлять ходатайство об их исключении.
Вообще, предлагаю подискутировать на эту тему.
Как я указал выше, нами заявлялось ходатайство о возвращении дела прокурору, а не об исключении доказательств. Возможно, если право на участие второго защитника было нарушено в начале расследования уголовного дела, и затрагивались этим нарушением иные, значимые для защиты доказательства, то целесообразно было бы заявить ходатайство об их исключении.
Напомню, что суд приступал два раза к рассмотрению по существу уголовного дела, возбужденного по факту хищения дизельного топлива. Первый раз, в единоличном составе, а второй раз, коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции (в настоящее время ст. 30 УПК РФ не предусматривает возможности такого рассмотрения по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 160 УК РФ).
Первое рассмотрение дела в суде по существу, судьей единолично.
Это рассмотрение дела в суде первой инстанции можно охарактеризовать, как наиболее продуктивное, в плане работы защиты, для доказывания невиновности наших подзащитных.
Во-первых, судья, отдавая ему должное, обеспечил комфортное рассмотрения дела всем сторонам, его состязательность;
Во-вторых, государственное обвинение поддерживало не специализированная, надзирающая за следствием прокуратура, а районная прокуратура, которая, в любом случае, не отвечало бы за результат судебного разбирательства;
В-третьих, следствие и прокуратура пустили дело на самотек. Свидетели обвинения – оперативные сотрудники, производившие задержание, были, по сути, не готовы отвечать подробно на вопросы защитников, стали путаться в обстоятельствах, сочинять по ходу допроса свои версии.
В итоге, в протокол судебного заседания попали их противоречивые показания. В дальнейшем, благодаря этому, часть доказательств обвинения признались судом недопустимыми и были исключены.
Ходатайство об исключении доказательств заявлялось на этапе окончания судебного следствия. Этот момент выбирался специально, т.к. нарушения требований УПК РФ подтверждались, в большей части, показаниями понятых и лиц, участвующих при производстве следственных действий. Слишком раннее заявление такого ходатайства не достигло бы своей цели.
Кроме того, в ходатайстве об исключении доказательств давалась краткая оценка этих документов для суда, с заделом на прения сторон.
Кратко проанализирую основные доказательства, которые нами заявлялись недопустимыми и подлежащими исключению:
Прежде всего, протокол осмотра места происшествия.
Протокол осмотра места происшествия, по таким категориям дел, имеет особое доказательственное значение, т.к. является «первой костью в ряде домино».
Вещественные доказательства, изъятые в ходе этого следственного действия, образовывали основную цепь доказательств обвинения по делу.
Так, изъятые образцы дизельного топлива, исследовались заключением эксперта по ГСМ; автомобиль, в кузове которого находились бочки с дизельным топливом, исследовался протоколом осмотра предметов; изъятое дизельное топливо, получило стоимостную оценку, а значит, появился размер ущерба и т.д.
Закономерно, что мы направили все свои усилия на признание протокола, указанного следственного действия, недопустимым доказательством.
Протокол осмотра места происшествия признавался недопустимым по следующим основаниям:
На время прервемся и вернемся к началу судебного разбирательства.
Государственный обвинитель, когда протокол осмотра места происшествия был оглашен в суде и выяснилась его недоброкачественность для доказательства вины наших подзащитных, скорее всего, предвидел ход наших последующих действий.
В связи с этим, решил восстановить обстановку места происшествия путем вызова понятых, принимавших участие в ходе осмотра, и их допроса в судебном заседании.
Понятые, будучи допрошенными уже в качестве свидетелей, стали давать такие показания по обстоятельствам осмотра, что у всех участников, мягко говоря, «волосы встали дыбом».
В частности, они показали, что пломбы с баков тепловоза сорвали сами оперативные сотрудники, при заборе сравнительного материала из указанных емкостей. Естественно, это не было отражено в указанном протоколе осмотра.
К слову, факт отсутствия пломбы на баках тепловоза обвинение преподносило суду в качестве безусловного доказательства, подтверждающего хищение дизельного топлива.
С целью закрепления факта отсутствия пломбы, на предварительном следствии были допрошены несколько свидетелей, являющихся работниками РЖД, в круг обязанностей которых входил прием тепловоза от машинистов.
После же показаний понятых, важное доказательственное значение этого факта утрачивалось.
Естественно, что обвинению такой расклад не понравился.
Как происходит в аналогичных ситуациях, государственный обвинитель, потирая свои руки, «разродился» стандартными вопросами к бывшим понятым: такие же Вы показания давали на предварительном следствии; не имеется ли у Вас существенных противоречий в показаниях; предупреждались ли Вы об уголовной ответственности следователем за дачу заведомо ложных показаний?
Я думаю, что прокурор потом сильно пожалел, что задал эти стандартные, в таких случаях, вопросы.
Понятые, недолго думая, пояснили суду, что вообще на предварительном следствии не допрашивались. Эти показания вызвали у всех недоумение, т.к. в деле имелись протоколы их допросов на предварительном следствии, в которых всё, практически дословно, было переписано с протокола осмотра места происшествия.
Из содержания этих протоколов следовало, что они допрашивались следователем в городе Рузаевка (сами же понятые проживали в другой области, в двух часах езды на электричке). Относительно наличия этих протоколов допросов, понятые пояснили, что вообще никогда в городе Рузаевка не были, тем более по делам, связанными с расследованием этого дела.
Государственный обвинитель попытался хоть как-то выправить ситуацию, предложив им возможную версию, когда следователь приезжал к ним домой с готовым протоколом допроса и они его там подписали.
Единственный момент, который в итоге вспомнили понятые, это то, что расписывались «местным операм» на чистых клочках бумаги.
Мы сделали вывод, что они расписывались на бирках, для скрепления вещественных доказательств.
При предъявлении им протоколов допросов, понятые, показали, что подписи в них, выполнены не ими.
Понятые, даже в условиях прессинга со стороны суда и обвинения, настаивали на своих показаниях, что было, признаюсь, хорошим знаком для нас.
Логично было предположить из всего этого, что следователь в условиях ограниченности сроков следствия, которые мы «съели», благодаря своим жалобам на предварительном следствии, просто поленился ехать в другой регион для допроса понятых. При этом рассчитывал, что с «таким» багажом доказательств, дело в суде «пройдет как по маслу», поэтому решился на эту авантюру.
Так, из содержания постановлений о рассекречивании материалов ОРД и предоставлении их следователю (их заверенных светокопий), следовало, что указанные материалы направлялись для приобщения к материалам уже возбужденного уголовного дела (указывался номер дела), когда как датированы они были за три дня до этого, когда уголовного дела, в принципе, еще не могло быть.
В связи с этим, был сделан вывод о том, что указанные материалы оформлялись задним числом, а значит, и законность других материалов ОРД вызывало сомнение.
Учитывая, что указанные постановления были подписаны начальником ЛОВД, и шли с грифом – «секретно», я думаю, простым выговором тут не обошлось.
Кроме того, к делу был приобщен CD- диск, с записью ОРМ – «Наблюдение», диаметром 12 см. Этот же диск вручался и изымался, в присутствии понятых, у оперативного сотрудника, производящего видеосъемку при указанном оперативном мероприятии.
Мой небольшой экскурс в глобальную сеть «интернет», связанный, в большей части, с удовлетворением любопытства, привел меня к неожиданному открытию. Оказывается, что видеокамера, на которую, якобы, производилась видеосъемка ОРМ, не поддерживает формат CD-диска, диаметром 12 см. В техническом паспорте на видеокамеру этой марки, заявлен CD- диск, диаметром 8 см.
Это открытие до поры, до времени, оставалось у нас про запас. Для закрепления наших предположений, связанных с нарушениями при оформлении результатов ОРМ, в ходе допросов оперативных сотрудников, нами тщательно выяснялись все подробности указанного мероприятия.
Все «опера», а их было около 10 человек, в один голос утверждали, что все было именно так, как указанно в материалах ОРД, а CD-диск, приобщенный к материалам дела, является оригиналом записи.
Только ближе к завершению судебного следствия, мы обозначили позицию по этому вопросу. В качестве подтверждения, суду был предоставлен технический паспорт на эту видеокамеру, скачанный из интернета, а также, приглашен для допроса в качестве специалиста один из работников магазина, торгующего видеокамерами. Последний подтвердил, что CD-диск, диаметром 12 см, не помещается в кассетоприемник указанной видеокамеры.
В итоге, как я указывал, нами было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, и их исключении.
Судья частично удовлетворил наше ходатайство, исключив, из числа доказательств, протокол осмотра места происшествия, и еще ряд доказательств, не представляющих особой доказательственной ценности.
Относительно других доказательств, заявленных нами как недопустимых, в том числе материалов ОРД, нам было отказано по причине необходимости их дополнительной проверки.
К слову сказать, на момент рассмотрения нашего ходатайства об исключении доказательств, сложилась очень деликатная ситуация. Сотрудники ЛОВД распространили «утку», согласно которой мы (сторона защиты), якобы, передали деньги судье и государственному обвинителю за развал дела.
Это утверждение было явно абсурдным, но, тем не менее, повлияло на решение судьи не заканчивать рассмотрение дела по существу и уходить в совещательную комнату для постановления приговора.
В этот же день, после рассмотрения ходатайства об исключении доказательств, как я ранее указывал, государственный обвинитель продублировал ходатайство, заявленное нами на предварительном слушании, о возвращении дела прокурору, в связи с нарушением права на защиту, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.
Суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя.
В дальнейшем, мы попытались обжаловать постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору, т.к. это решение на данном этапе уже нас не устраивало, но безрезультатно.
Таким образом, мы добились, на мой взгляд, значимых результатов: протокол осмотра места происшествия признан недопустимым доказательством; на руках у нас остался протокол судебных заседаний, в котором были отражены противоречивые показания основных свидетелей обвинения – оперативных сотрудников, принимавших участие в задержании наших подзащитных.
Следствие, после возвращения дела прокурору, не успокоилось на этом, на что мы, да и суд, в тайне надеялись, и попыталось во второй раз протолкнуть это дело в суд.
В ходе второго рассмотрения дела, обвинение предприняло усилия устранить все указанные мною нарушения, так сказать, вдохнуть новую жизнь в недопустимые доказательства.
Рассказ о том, какие конкретные способы применяло при этом обвинение, и как мы защищались от этого, будет в следующей публикации — здесь.
В этой публикации мне хотелось бы поднять важный вопрос для адвокатов, осуществляющих защиту по уголовному делу. Это вопрос о правильном моменте заявления ходатайства защитниками о признании доказательств недопустимыми, и их исключения.
На Праворубе этот вопрос уже обсуждался здесь и в кулуарах.
Коллегами высказывалось несколько мнений относительно этого вопроса. В частности, что это нужно делать:
- на предварительном слушании;
- с момента заявления государственным обвинителем ходатайства об исследовании конкретного доказательства и до его фактического исследования судом;
- после исследования судом доказательства.
Я являюсь сторонником последнего мнения, и хочу аргументировать его на примере ранее упомянутого уголовного дела.
Напомню, что в первый раз суд вернул дело прокурору по причине неразрешенного отвода следователю, а во второй, в связи с нарушенным правом на защиту обвиняемого, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.
Ходатайства о возвращении дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, заявлялись нами в ходе предварительных слушаний. Мы преследовали цель максимального затягивания начала рассмотрения дела по существу в суде.
В качестве альтернативы рассматривался так же вариант подготовки ходатайства об исключении недопустимых доказательств, связанных с указанными нарушениями: постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса обвиняемого, протокола ознакомления с материалами дела, обвинительного заключения.
В связи с этим, подлежал разрешению вопрос о том, могут ли быть вышеупомянутые процессуальные документы признанны недопустимыми доказательствами?
Как следует из содержания ст. 74 УПК РФ:«доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела».Исходя из смысла этой статьи УПК РФ, указанные процессуальные документы вроде бы и не несут самостоятельного доказательственного значения, а только являются итоговыми актами следствия.
Однако, Верховный Суд РФ толкует понятие «доказательства» в несколько расширенном контексте, ссылаясь на п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, где в качестве источников доказательств предусмотрены и «иные документы».
Так, например, кассационная коллегия Верховного суда РФ в определении от 27 апреля 2011 г. по делу N 60-О11-СП, указало, что:
Аналогично председательствующий, в нарушение п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, прервал исследование государственным обвинителем иных документов: постановления о приобщении к делу вещественных доказательств — краболовных судов и запроса о предоставлении информации, находящихся на л.д. 252 в томе N 88, л.д. 192 в томе N 9, указав присяжным заседателям на то, что эти материалы не являются доказательствами (лист протокола 125).
Председательствующий, в нарушение требований ст. 244 УПК РФ, поставил сторону обвинения в неравное положение с защитой, что не способствовало принципу состязательности сторон.Таким образом, по аналогии, можно отнести к «иным документам» и вышеупомянутые процессуальные акты.
Если в отношении обвинительного заключения законодатель, в ст. 237 УПК РФ, и предусмотрел последствия составления его с нарушением УПК РФ, то факт доброкачественности остальных процессуальных документов подлежит доказыванию. Следовательно, сторона защиты может заявлять ходатайство об их исключении.
Вообще, предлагаю подискутировать на эту тему.
Как я указал выше, нами заявлялось ходатайство о возвращении дела прокурору, а не об исключении доказательств. Возможно, если право на участие второго защитника было нарушено в начале расследования уголовного дела, и затрагивались этим нарушением иные, значимые для защиты доказательства, то целесообразно было бы заявить ходатайство об их исключении.
Напомню, что суд приступал два раза к рассмотрению по существу уголовного дела, возбужденного по факту хищения дизельного топлива. Первый раз, в единоличном составе, а второй раз, коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции (в настоящее время ст. 30 УПК РФ не предусматривает возможности такого рассмотрения по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 160 УК РФ).
Первое рассмотрение дела в суде по существу, судьей единолично.
Это рассмотрение дела в суде первой инстанции можно охарактеризовать, как наиболее продуктивное, в плане работы защиты, для доказывания невиновности наших подзащитных.Во-первых, судья, отдавая ему должное, обеспечил комфортное рассмотрения дела всем сторонам, его состязательность;
Во-вторых, государственное обвинение поддерживало не специализированная, надзирающая за следствием прокуратура, а районная прокуратура, которая, в любом случае, не отвечало бы за результат судебного разбирательства;
В-третьих, следствие и прокуратура пустили дело на самотек. Свидетели обвинения – оперативные сотрудники, производившие задержание, были, по сути, не готовы отвечать подробно на вопросы защитников, стали путаться в обстоятельствах, сочинять по ходу допроса свои версии.
В итоге, в протокол судебного заседания попали их противоречивые показания. В дальнейшем, благодаря этому, часть доказательств обвинения признались судом недопустимыми и были исключены.
Ходатайство об исключении доказательств заявлялось на этапе окончания судебного следствия. Этот момент выбирался специально, т.к. нарушения требований УПК РФ подтверждались, в большей части, показаниями понятых и лиц, участвующих при производстве следственных действий. Слишком раннее заявление такого ходатайства не достигло бы своей цели.
Кроме того, в ходатайстве об исключении доказательств давалась краткая оценка этих документов для суда, с заделом на прения сторон.
Кратко проанализирую основные доказательства, которые нами заявлялись недопустимыми и подлежащими исключению:
Прежде всего, протокол осмотра места происшествия.
Протокол осмотра места происшествия, по таким категориям дел, имеет особое доказательственное значение, т.к. является «первой костью в ряде домино».
Вещественные доказательства, изъятые в ходе этого следственного действия, образовывали основную цепь доказательств обвинения по делу.
Так, изъятые образцы дизельного топлива, исследовались заключением эксперта по ГСМ; автомобиль, в кузове которого находились бочки с дизельным топливом, исследовался протоколом осмотра предметов; изъятое дизельное топливо, получило стоимостную оценку, а значит, появился размер ущерба и т.д.
Закономерно, что мы направили все свои усилия на признание протокола, указанного следственного действия, недопустимым доказательством.
Протокол осмотра места происшествия признавался недопустимым по следующим основаниям:
- нарушение порядка проведения следственного действия, предусмотренного УПК РФ;
- наличие существенных противоречий в протоколе, по содержанию обнаруженных и изъятых вещественных доказательств;
- во время осмотра, фактически, производился личный обыск наших подзащитных, т.к. часть изъятых вещественных доказательств находились при них, в их личных вещах;
- один понятой отлучался во время осмотра на длительное время;
- во время осмотра, участвовали оперативные сотрудники, которые производили юридически значимые действия (видеосъемку, забор сравнительных образцов и т.д.), но в протоколе они в качестве участников не указывались.
На время прервемся и вернемся к началу судебного разбирательства.
Государственный обвинитель, когда протокол осмотра места происшествия был оглашен в суде и выяснилась его недоброкачественность для доказательства вины наших подзащитных, скорее всего, предвидел ход наших последующих действий.
В связи с этим, решил восстановить обстановку места происшествия путем вызова понятых, принимавших участие в ходе осмотра, и их допроса в судебном заседании.
Понятые, будучи допрошенными уже в качестве свидетелей, стали давать такие показания по обстоятельствам осмотра, что у всех участников, мягко говоря, «волосы встали дыбом».
В частности, они показали, что пломбы с баков тепловоза сорвали сами оперативные сотрудники, при заборе сравнительного материала из указанных емкостей. Естественно, это не было отражено в указанном протоколе осмотра.
К слову, факт отсутствия пломбы на баках тепловоза обвинение преподносило суду в качестве безусловного доказательства, подтверждающего хищение дизельного топлива.
С целью закрепления факта отсутствия пломбы, на предварительном следствии были допрошены несколько свидетелей, являющихся работниками РЖД, в круг обязанностей которых входил прием тепловоза от машинистов.
После же показаний понятых, важное доказательственное значение этого факта утрачивалось.
Естественно, что обвинению такой расклад не понравился.
Как происходит в аналогичных ситуациях, государственный обвинитель, потирая свои руки, «разродился» стандартными вопросами к бывшим понятым: такие же Вы показания давали на предварительном следствии; не имеется ли у Вас существенных противоречий в показаниях; предупреждались ли Вы об уголовной ответственности следователем за дачу заведомо ложных показаний?
Я думаю, что прокурор потом сильно пожалел, что задал эти стандартные, в таких случаях, вопросы.
Понятые, недолго думая, пояснили суду, что вообще на предварительном следствии не допрашивались. Эти показания вызвали у всех недоумение, т.к. в деле имелись протоколы их допросов на предварительном следствии, в которых всё, практически дословно, было переписано с протокола осмотра места происшествия.
Из содержания этих протоколов следовало, что они допрашивались следователем в городе Рузаевка (сами же понятые проживали в другой области, в двух часах езды на электричке). Относительно наличия этих протоколов допросов, понятые пояснили, что вообще никогда в городе Рузаевка не были, тем более по делам, связанными с расследованием этого дела.
Государственный обвинитель попытался хоть как-то выправить ситуацию, предложив им возможную версию, когда следователь приезжал к ним домой с готовым протоколом допроса и они его там подписали.
Единственный момент, который в итоге вспомнили понятые, это то, что расписывались «местным операм» на чистых клочках бумаги.
Мы сделали вывод, что они расписывались на бирках, для скрепления вещественных доказательств.
При предъявлении им протоколов допросов, понятые, показали, что подписи в них, выполнены не ими.
Понятые, даже в условиях прессинга со стороны суда и обвинения, настаивали на своих показаниях, что было, признаюсь, хорошим знаком для нас.
Логично было предположить из всего этого, что следователь в условиях ограниченности сроков следствия, которые мы «съели», благодаря своим жалобам на предварительном следствии, просто поленился ехать в другой регион для допроса понятых. При этом рассчитывал, что с «таким» багажом доказательств, дело в суде «пройдет как по маслу», поэтому решился на эту авантюру.
Материалы оперативно-розыскной деятельности.
В уголовном деле находились следующие материалы:- Заверенная светокопия постановления о рассекречивании материалов ОРД;
- Заверенная светокопия постановления о предоставлении материалов ОРД следователю;
- Постановления о проведении ОРМ – «Наблюдение»;
- Акт выдачи видеокамеры и CD-диска;
- Акт изъятия CD-диска;
- CD-диск.
Так, из содержания постановлений о рассекречивании материалов ОРД и предоставлении их следователю (их заверенных светокопий), следовало, что указанные материалы направлялись для приобщения к материалам уже возбужденного уголовного дела (указывался номер дела), когда как датированы они были за три дня до этого, когда уголовного дела, в принципе, еще не могло быть.
В связи с этим, был сделан вывод о том, что указанные материалы оформлялись задним числом, а значит, и законность других материалов ОРД вызывало сомнение.
Учитывая, что указанные постановления были подписаны начальником ЛОВД, и шли с грифом – «секретно», я думаю, простым выговором тут не обошлось.
Кроме того, к делу был приобщен CD- диск, с записью ОРМ – «Наблюдение», диаметром 12 см. Этот же диск вручался и изымался, в присутствии понятых, у оперативного сотрудника, производящего видеосъемку при указанном оперативном мероприятии.
Мой небольшой экскурс в глобальную сеть «интернет», связанный, в большей части, с удовлетворением любопытства, привел меня к неожиданному открытию. Оказывается, что видеокамера, на которую, якобы, производилась видеосъемка ОРМ, не поддерживает формат CD-диска, диаметром 12 см. В техническом паспорте на видеокамеру этой марки, заявлен CD- диск, диаметром 8 см.
Это открытие до поры, до времени, оставалось у нас про запас. Для закрепления наших предположений, связанных с нарушениями при оформлении результатов ОРМ, в ходе допросов оперативных сотрудников, нами тщательно выяснялись все подробности указанного мероприятия.
Все «опера», а их было около 10 человек, в один голос утверждали, что все было именно так, как указанно в материалах ОРД, а CD-диск, приобщенный к материалам дела, является оригиналом записи.
Только ближе к завершению судебного следствия, мы обозначили позицию по этому вопросу. В качестве подтверждения, суду был предоставлен технический паспорт на эту видеокамеру, скачанный из интернета, а также, приглашен для допроса в качестве специалиста один из работников магазина, торгующего видеокамерами. Последний подтвердил, что CD-диск, диаметром 12 см, не помещается в кассетоприемник указанной видеокамеры.
В итоге, как я указывал, нами было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, и их исключении.
Судья частично удовлетворил наше ходатайство, исключив, из числа доказательств, протокол осмотра места происшествия, и еще ряд доказательств, не представляющих особой доказательственной ценности.
Относительно других доказательств, заявленных нами как недопустимых, в том числе материалов ОРД, нам было отказано по причине необходимости их дополнительной проверки.
К слову сказать, на момент рассмотрения нашего ходатайства об исключении доказательств, сложилась очень деликатная ситуация. Сотрудники ЛОВД распространили «утку», согласно которой мы (сторона защиты), якобы, передали деньги судье и государственному обвинителю за развал дела.
Это утверждение было явно абсурдным, но, тем не менее, повлияло на решение судьи не заканчивать рассмотрение дела по существу и уходить в совещательную комнату для постановления приговора.
В этот же день, после рассмотрения ходатайства об исключении доказательств, как я ранее указывал, государственный обвинитель продублировал ходатайство, заявленное нами на предварительном слушании, о возвращении дела прокурору, в связи с нарушением права на защиту, выразившегося в не обеспечении участия на предварительном следствии второго защитника.
Суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя.
В дальнейшем, мы попытались обжаловать постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору, т.к. это решение на данном этапе уже нас не устраивало, но безрезультатно.
Таким образом, мы добились, на мой взгляд, значимых результатов: протокол осмотра места происшествия признан недопустимым доказательством; на руках у нас остался протокол судебных заседаний, в котором были отражены противоречивые показания основных свидетелей обвинения – оперативных сотрудников, принимавших участие в задержании наших подзащитных.
Следствие, после возвращения дела прокурору, не успокоилось на этом, на что мы, да и суд, в тайне надеялись, и попыталось во второй раз протолкнуть это дело в суд.
В ходе второго рассмотрения дела, обвинение предприняло усилия устранить все указанные мною нарушения, так сказать, вдохнуть новую жизнь в недопустимые доказательства.
Рассказ о том, какие конкретные способы применяло при этом обвинение, и как мы защищались от этого, будет в следующей публикации — здесь.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Андрей Владимирович, очень интересная публикация, спасибо, что поделились!
Заинтриговали тем, что же придумал следователь после того, как дело было возвращено. Ведь уже из этой публикации стало понятно, что следователь Вам попался очень изобретательный. 8)
Уважаемая Алёна Александровна, спасибо за положительный комментарий.
Да… бестолковость правохоронителей иногда просто зашкаливает! «заочные» допросы понятых — это уже не новинка, но утверждение о записи дика диаметром 12 см, устройством предназначенным только для 8-ми сантиметровых дисков, это что-то новенькое, это просто класс! :D
Уважаемый Иван Николаевич, я сам этому был удивлен. Это дело — показатель крайнего абсурда в правоохранительной системе. Только вот разгребать эту свалку приходится нам.
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо за интересную публикацию. Как-то не готовы оказались правоохранители к встрече с нормальным адвокатом, который по делу реально работает. Совсем не готовы.
Уважаемый Олег Витальевич, спасибо за положительный отзыв.
Уважаемый Андрей Владимирович, вы молодцы! Работа серьёзная проведена (Y) Благодарю за интересную статью. Отличный пример скрупулёзной работы и верных тактических действий защиты!
Уважаемый Антон Олегович, спасибо.
Уважаемый Андрей Владимирович, например, в американском судопроизводстве ситуация описаннная Вами называется красиво — «плоды отравленного дерева» (The fruits of poisoned tree) согласно которому, изначальное доказательство (ОМП, обыск, первоначальный допрос и т.п.), породившее систему доказательств - являясь незаконным с точки зрения несоблюдения процесса, порождает незаконность всех последующих доказательств.
P.S. Хоть что-то в америке есть полезное! :D
Уважаемый Александр Вячеславович, спасибо за комментарий. Очень хорошее названия для статьи — «плоды отравленного дерева». Жалко, что узнал от Вас об этом поздно.(Y)
Хорошая статья, Уважаемый Андрей Владимирович!
Вообще ставить вопрос об исключении доказательств, самая
мутнаянеоднозначная тема. Тут уж, как игра в «русскую рулетку».На памяти коллег были такие моменты в судебном заседании, доходило до того, что Председательствующий отказывал в удовлетворении подобных ходатайств потому, что якобы для этого существует предварительное слушание, и если на нем не заявлялось ходатайство, то якобы защита «проморгала» свои возможности. Последний раз с такой постановкой вопроса, сам встречался в 2007 году.
Такая позиция была характерна, первые несколько лет «обкатки» нового УПК.
Потом Пленумом поправили это дело, но есть риск нарваться, на того, кому вообще эти Пленумы «до фонаря».
Знал я таких Председательствующих, некоторые до сих пор служат, как правило такие отчебучивают вещи, о которых меньше всего предполагаешь.
Есть судьи, которые игнорируют стадию подготовки к судебному разбирательству, по нашему, ни хрена дело не читают, и узнают об обстоятельствах по ходу процесса и удивляются услышанному и увиденному.
Вот для таких бездельников, на стадии предварительного слушания, полезно им открыть глаза. Ну а потом повторить еще раз.
Уважаемый Вадим Иванович, верно Вами подмечен данный момент. Практически по каждому делу приходится думать, что лучше «кинуть» суду на предварительном слушании, а что оставить на потом.
Уважаемый Андрей Владимирович, очень интересно8-|
Уважаемая Мария Валерьевна, очень рад, что понравилось.
Уважаемый Андрей Владимирович, класс! Мои поздравления. Очень интересно, что же по второму рассмотрению?
Уважаемый Сергей Алексеевич, спасибо за оценку. Готовлю публикацию.
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо, посмеялся.
Плбольше бы таких идиотов в наших делах.
Насчет трактовки права на заявление ходатайства об исключении, самое яркое впечатление от апелляции, когда суд не разрешил даже огласить ходатайства до конца. И не занес доводы в ПСЗ. И удовлетворил мои замечания на ПСЗ на 5 листах. А чем суд рискует? И закон «соблюден», и заранее принятое решение оглашено.
Уважаемый Олег Александрович, спасибо за внимание к публикации. Судейский конвейер никогда не останавливается.
И закон «соблюден», и заранее принятое решение оглашено.
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо очень увлекательно! Ждем продолжения. Меня больше волнует в Вашем деле позиция и поведения суда — благодать когда судья судит а не не помогает ГО засилить обвинительное заключение!
Уважаемый Андрей Викторович, спасибо за оценку. Судья попался на редкость порядочный, из бывших следователей. Во время второго рассмотрения лафа закончится.
Уважаемый Андрей Владимирович, хорошая работа! мне приходилось работать со многими адвокатами, но редко кто из них изучает дело досконально. Вспомнилось одно уголовное дело, по которому осудили человека за хранение и перевозку четырех гранат РГД. Я работала как общественный защитник, подсудимый поменял троих адвокатов. Первый из них «договаривался» с судьей, естественно, не безвозмездно, при изменении меры пресечения. Второй адвокат — столичный высокомерный выскочка — защищал за очень крупную сумму в районном суде. Третий — после возвращения дела из кассации, где отменили приговор районного суда и вернули дело на повторное рассмотрение. Третий адвокат так хорошо изучил дело, что сразу обратил внимание судьи на описание боевых гранат в протоколе осмотра места происшествия, протоколе осмотра вещественных доказательств и заключении экспертизы. Что выяснилось: цвета гранат и размеры не совпадали ни на одном протоколе. Да еще выявились противоречия в показаниях понятых и оперативников, участвовавших в обыске на квартире подсудимого. Что я вынесла из участия в данном деле, так это всегда надо очень внимательно изучать дело на всех стадиях его рассмотрения. Но Вам большое спасибо за подробный анализ всех этапов расследования в суде.
Уважаемая Зания Фахразовна, спасибо за положительную оценку. Соглашусь с Вами, что в нашей работе мелочей не бывает. Иногда мелочи решают судьбу дела. Обычно, говорят, что лучше следователя дело никто не знает. По освещенному мною делу, могу с гордостью сказать, что лучше меня никто, даже следователь, материалов не знал.
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо за практику, увлекательно. Может у ГО была надежда на особый порядок? Так смело идти в суд с «плодами отравленного дерева». Мне понравилось это американское выражение, надо запомнить.
Уважаемый Николай Васильевич, мне тоже понравилось выражение. Спасибо за оценку. Надеялись, скорее всего, не на особый порядок, а на видеозапись ОРМ. Видеозапись, по их мнению, «железное» доказательство.
Уважаемый Андрей Владимирович, спасибо за интересную публикацию.
Уважаемая Ирина, спасибо.
у нас по делу — рассматривает в суде первой инстанции уже ТРЕТИЙ судья — аналогичная ситуация: опера НАРКОКОНТРОЛЯ фиксировали наблюдение на видеокамеру, сделали так называемую «копию», а оригиналы — ВНИМАНИЕ — уничтожили в связи с реорганизацией их структуры! правда, смешно?
Уважаемый Альберт Юлианович, а как оформляли эту копию?
Уважаемый Андрей Владимирович, эту копию НЕ ОФОРМЛЯЛИ НИКАК!!!
тупо передали следователю двв-диск
и объявили, что это и есть запись наблюдения.
Ситуация, точно, как в Вашем деле.
Видеокамера, которой пользовались опера, НЕ ФИКСИРУЕТ на двд-носитель!)))
Уважаемый Альберт Юлианович, я думаю, нужно заявлять ходатайство об исключении. Только это сделать лучше после допросов «оперов» об обстоятельствах появления копии, дабы исключить появления какого-нибудь акта впоследствии, который у них лежал, якобы, в заначнике. Кроме того, нужно бы заявить ходатайство об исследовании данной копии на предмет монтажа, предварительно проконсультировавшись со специалистами. Они должны дать заключение, что такой методики не существует.
Здесь вопрос в том, почему «опера» оформляют документально вручение видеокамеры и изъятие диска? А потому, что CD носитель нельзя исследовать из-за отсутствии методики на предмет монтажа.
Подзащитный бы дал у меня показания, что позировал следователю на видеокамеру после задержания. Короче есть с чем работать.
Я прошу извинение, за поучительный тон. Вы сами лучше знаете как поступать в этой ситуации. Больше это делал для себя, вспоминая свое дело. Вам желаю удачи по делу.
Уважаемый Андрей Владимирович, большое спасибо за комментарий
а как быть коллеги если, гособвинитель отказался о свидетеля обвинения, который ранее проходил понятым при личном досмотре, где обнаружены наркотики. судья не желает прекращать данный эпизод ссылаясь на показания одного понятого и свидетелей работников. не было ни фото ни видео фиксации понятых при составлении протокола личного досмотра. может у кого есть какие либо раздумья по этому поводу. Верно ли утверждение судьи. Права и обязанности разъяснялись по КоАП РФ. Спасибо
Уважаемый Андрей Владимирович, наткнулся на вашу статью:) Приятно удивлен результататом — исключением доказательств в ходе судебного разбирательства(handshake).
Наши судьи, особенно новоявленные, как правило отказывают в таких ходатайствах тупо по формальным основаниям — пропуску срока, предусмотренного ч.3 ст. 229 УПК РФ, т.е. в связи с истечением 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения.
Хотя такое ограничение я лично считаю нарушением права на защиту способы, формы и сроки осуществления которого определяются исключительно стороной Защиты самостоятельно и не могут быть ограничены (усечены) даже Законом ни к коей мере, в любом случае до момента начала прений сторон.
Пока же приходится препарировать доказательства при их исследовании и затем в прениях говорить об их оценке, указавая на обязанность суда каждый раз оценивать доказательство с точки зрения его относимости, допустимости и достоверности (ч.1 ст. 88 УПК РФ и ст. 17 УПК РФ).
Может у Вас есть какие наработки по борьбе с такими судейскими отказами? Буду признателен, если поделитесь опытом.