Средства доказывания по иску, вытекающему из недостатков выполненных работ

В конце прошлого года ко мне обратился директор организации, которая выполняла работы по муниципальному контракту в одном государственном учреждении, с просьбой оказать правовую помощь по гражданскому делу, в рамках которого, заказчиком заявлены исковые требования о взыскании убытков, связанных с некачественным выполнением работ и неустойки.

Указанное дело интересно тем, что с нашей стороны не было представлено вообще никаких доказательств, кроме разного рода письменных объяснений, обосновывающий недопустимость или неотносимость доказательств истца.

В свою очередь, истец представил значительное количество доказательств: акты о фиксации недостатков, фотографии, накладные, смету.

Избранная тактика защиты принесла отличный результат, правда, лишь в Арбитражном суде апелляционной инстанции, что уже стало нормой в моей практике (ну не везет мне с первой инстанцией).

Сразу скажу, что проведение экспертизы по рассматриваемому делу было невозможным вследствие того, что на момент рассмотрения дела, недостатки уже не существовали (со слов истца, были устранены собственными силами), а использовать для проведения экспертизы доказательства, представленные истцом, было равносильно процессуальному самоубийству.

На мой взгляд, решение об отказе в иске было обусловлено, в первую очередь, значительным количеством ошибок, которые были сделаны истцом в процессе доказывания, причем такие ошибки были допущены при получении каждого из представленных доказательств.

В настоящей статье, я хочу обратить внимание коллег на отдельные виды доказательств по такой категории дел и на обстоятельства, которые могут повлечь отрицательную оценку таких доказательств судом на примере конкретного дела.

1. Акты о фиксации недостатков

В рассматриваемом примере, истец представил несколько односторонних актах в которых последовательно указывал на обнаружение недостатков, и на то, что ответчик через определенное время не приступил к их устранению и на устранение недостатков собственными силами.

Обстоятельства, отраженные в указанных актах, были зафиксированы комиссией, состоящей из сотрудников истца, а ответчик о времени и места составления актов не извещался.

Позиция ответчика сводилась к тому, что такие акты являются недопустимыми доказательствами, поскольку судебной практикой выработан подход, что односторонний акт может быть принять в качестве доказательства наличия недостатков лишь в том случае, если вторая сторона извещалась о времени и месте составления акта (Определение ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-4738/11 по делу N А40-9183/09-37-108, Определение ВАС РФ от 27.09.2010 N ВАС-12286/10 по делу N А73-14402/2008).

В практике Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда по этому поводу используются следующие формулировки:

— Подрядчик имеет право на незамедлительное получение информации о предъявляемых к нему со стороны заказчика претензиях относительно качества выполненных работ, и в равной степени получает право на защиту своих интересов, в том числе, посредством совместного с заказчиком осмотра результатов выполненных работ (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2017 N 18АП-5994/2017 по делу N А76-24633/2015);

— Документы, составленные в одностороннем порядке, не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие недостатков выполненных работ (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2016 N 18АП-10848/2016 по делу N А07-5050/2016, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2013 N 18АП-2455/2013 по делу N А07-6211/2012, Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 N 18АП-3284/2008 по делу N А47-7953/2007);

Примечательно, что нормативного регулирования порядка составления таких актов, гражданское законодательство не содержит, а разрешение вопроса лежит, скорее, в плоскости оценки доказательств на предмет их относимости, достоверности и допустимости.

К этому сводилась и позиция истца, который настаивал на том, что законом или соглашением сторон не предусмотрено обязательное извещение другой стороны о времени и месте составления акта.

Арбитражный суд первой инстанции проигнорировал доводы истца, принял односторонние акты в качестве доказательств наличия недостатков и вынес решение в пользу истца.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, с выводами арбитражного суда первой инстанции не согласился и усмотрел в действиях истца недобросовестное поведение.

Вывод: Составление актов о фиксации недостатков (в том числе, односторонних) может быть эффективным средством доказывания по иску, вытекающему из недостатков выполненных работ, однако, при их составлении следует учитывать требования, которые предъявляет к таким доказательствам не только закон, но и судебная практика, в том числе, требование об извещение второй стороны.

2. Фотографии.

В рамках, приведенного примера истцом был представлен ряд фотографий, на которых были очевидно изображены трещины на штукатурке вдоль дверных откосов.

Фотографии были направлены ответчику вместе с претензией от 27.05.2015 года, а сами фотографии были датированы 14.04.2015 года.

Кроме того, представленные в материалы дела односторонние акты не содержали указания на проведение фотосъемки.

Суд первой инстанции не дал никакой оценки этим фотографиям, а суд апелляционной инстанции отклонил их, указав, что помимо того, что по временному периоду не соотносимы с датой изготовления истцом претензии, в равной степени не обладают признаком относимости доказательств, так как не позволяют установить объект на них запечатленный.

Лично мое мнение, что несоответствие даты на фотографиях и в претензии само по себе не ставит под сомнение их относимость или достоверность, поскольку претензия могла быть направлена через месяц после того как были сделаны фотографии и ничего противоправного в этом нет.

В тоже время, вывод суда о том, что по фотографиям невозможно установить запечатленный на их объект полагаю справедливым.

Как показывает практика, отношение арбитражных судов (впрочем, как и судов общей юрисдикции) к фотографиям как к доказательствам скорее отрицательное.

Относимость фотографий как доказательств к рассматриваемому делу практически невозможно проверить, поскольку не всегда возможно сделать надлежащую привязку к местности (например, если фотографии делаются в помещении), а дата, указанная на фотографии легко изменяется путем изменения даты на самом техническом средстве, с помощью которого, делаются фотографии.

Вывод: По моему скромному мнению, фотографии могут быть приняты судом в качестве относимых доказательств, только при условии указания на проведение фотосъемки при составлении акта фиксации недостатков (как вариант, при осмотре экспертом, специалистом). При этом, сам акт должен быть составлен в соответствии с требованиями, которые предъявляет к таким актам закон и судебная практика, иначе признание недопустимым самого акта повлечет отклонении судом и прилагаемых к нему фотографий.

3. Товарные накладные

В материалы дела истцом были представлены товарные накладные, по установленной форме (утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132) на приобретение материалов для устранения выявленных недостатков.

При этом, помимо материалов, которые были необходимы для устранения недостатков, истец приобретал и иные материалы необходимые для своей хозяйственной деятельности.

Какие материалы были действительно необходимы для устранения недостатков в судебном заседании установлено не было.

Арбитражный суд апелляционной инстанции отклонил товарные накладные указав, что сами по себе товарные накладные, в отсутствие платежных документов, подтверждающих фактическое приобретение товарно- материальных ценностей, не подтверждают наличие у истца соответствующих расходов, и кроме того, каким-либо образом соотнести вышеперечисленные товарно-материальные ценности с содержанием документа, имеющего наименование «Смета на ремонт 16 дверных проемов в ГСУ СО „Челябинский геронтологический центр“, не представляется возможным.

На самом деле, у меня есть некоторые сомнения относительно правомерности отклонения товарных накладных по мотиву отсутствия платежных документов, поскольку даже если истец, на момент рассмотрения спора, еще не рассчитался с поставщиком, то это не влияет на его обязанность оплатить поставленные товары в будущем.

При этом, п. 2 ст. 15 ГК РФ, предусматривает, что под убытками понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, но и расходы, которые это лицо понесет в будущем.

Думаю, что такая оценка доказательств дана судом, в большей степени, в связи с невозможностью соотнести приобретенные материалы с представленной сметой.

Вывод: Представленные в материалы дела товарные накладные следует подкреплять платежными документами. Кроме того, перечень материалов, необходимых для устранения недостатков должен быть соотносим с иными доказательствами (сметой, заключением эксперта, специалиста).

4. Смета

Что касается сметы, то в настоящем деле, не пришлось копать слишком глубоко.

Смета была составлена в произвольном порядке, истец ссылался на то, что в смете использованы отдельные материалы из товарных накладных, которые он заботливо отметил «галочкой».

Арбитражный суд апелляционной инстанции указал, что представленный истцом документ, имеющий наименование „Смета на ремонт 16 дверных проемов в ГСУ СО “Челябинский геронтологический центр», не обладает признаками, ни локального сметного расчета, ни сметы, а потому, не может быть признан доказательством фактического наличия у учреждения заявляемых к компенсации убытков.

Что характерно, составление сметной документации в РФ не подлежит лицензированию (Письмо Минстроя РФ от 28.02.1997 N БЕ-19-7/12), т.е. составить ее может абсолютно любой человек, в т.ч. и без какого-либо образования в этой области.

Понятие и требования к составлению локальной сметы, локальному сметному расчету определены Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, но что конкретно было нарушено в настоящем деле, суд не указал, да это и не требовалось исходя из содержания самой сметы.

Вывод: Произвольно рассчитать размер убытков не получится. Смета должна соответствовать установленным законом требованиям, а данные, которые содержаться в смете должны подтверждаться иными доказательствами. Полагаю, что наиболее удобным средством доказывания размера убытков является не смета или локальный сметный расчет, а заключение эксперта или специалиста, поскольку, в этом случае, сводятся к минимуму вопросы о компетенции лица, осуществляющего расчет, а его независимость будет дополнительной гарантией того, что такое доказательство будет принято судом.

5. Презумпция вины подрядчика

Безусловно, правовые презумпции не относятся к доказательствам, по смыслу процессуального законодательства, но включение презумпции в статью о средствах доказывания сделано исходя из практических соображений.

Правовым основанием для существования такой презумпции служит п. 2 ст. 755 ГК РФ, согласно которому, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В тоже время, в рассматриваемом примере, истец полагал, что презумпция вины подрядчика освобождает его от доказывания чего-либо вообще, кроме размера убытков.

Обратим внимание на обстоятельства, подлежащие доказыванию по иску о взыскании убытков, устоявшиеся в судебном практике (Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016 N 18-КГ15-237, Определение Верховного Суда РФ от 15.12.2015 N 23-КГ15-6):

• Факт наступления вреда, его размер;
• Вина причинителя вреда,
• Причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими неблагоприятными последствиями.

Таким образом, вина является лишь одним из элементов доказывания по иску и до решения вопросов вины, следует разрешить вопрос о факте наличия недостатков.

Вопрос о наличии причинно-следственной связи выходит за пределы презумпции вины, но исходя из личной практики, при наличии факта наступления вреда и вины причинителя вреда, наличие причинной-следственной связи судами предполагается, если не будет опровергнуто самим причинителем вреда.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд и Арбитражный суд Уральского округа используют следующую формулировку:

— Обязанность по представлению надлежащих доказательств факта наличия недостатков работ возлагается на заказчика (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2016 N 18АП-4377/2016, 18АП-4770/2016 по делу N А76-3038/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.09.2016 N Ф09-8566/16 по делу N А76-3038/2015).

Аналогичные выводы содержатся и в судебной практике высших судебных инстанций (Определение ВАС РФ от 27.09.2010 N ВАС-12286/10 по делу N А73-14402/2008, Определение ВАС РФ от 09.09.2010 N ВАС-11980/10 по делу N А53-25085/2009, Определение ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-4738/11 по делу N А40-9183/09-37-108, Определение Верховного Суда РФ от 22.04.2015 N 305-ЭС15-2986 по делу N А41-1253/2013).

Вывод: Закон возлагает на подрядчика обязанность по доказыванию наличия оснований для освобождения его от гражданско-правовой ответственности за нарушение условий договора, однако не освобождает заказчика от обязанности доказать факт наличия недостатков и размер, причиненных убытков.

В итоге, Арбитражный суд апелляционной инстанции полностью отказал истцу в удовлетворении исковых требований, а Арбитражный суд кассационной инстанции с такими выводами согласился и оставил в силу постановление Арбитражного суда апелляционной инстанции.

В настоящее время, разрешается вопрос о возмещении судебных расходов.

Надеюсь, что настоящая публикация поможет коллегам избежать допущения подобных ошибок в своей практике.