Обжалование действий дознавателя и следователя при проведении незаконного обыска на досудебном этапе

Фактический обыск в квартире моего подзащитного проводился первоначально дознавателем местного ОВД и оформлялся протоколом осмотра места происшествия. Ему на смену через полтора часа после начала «мероприятия» прибыла следователь окружного отдела следственного комитета и «взяла бразды в свои руки», продолжила проведение мероприятия, составив свой протокол осмотра места происшествия.

Согласно протоколам осмотра места происшествия, составленным дознавателем и следователем, осмотр проведен в соответствии со ст.ст. 164, 176 и частями первой-четвертой ст. 177 УПК РФ.

Однако, в нарушение ч. 1, 2 ст. 164 УПК РФ, ни дознаватель, ни следователь решение суда на проведение осмотра жилого помещения не предоставили. Постановление следователя по этому поводу также не выносилось, поскольку до начала «мероприятия» никакого дела возбуждено не было.

Процессуальным законом предусмотрен еще один вариант «легитимизации» осмотра жилого помещения – с согласия проживающих в нем лиц, причем с согласия всех проживающих, поскольку в соответствии с правовой позицией Пленума ВС РФ, если хотя бы одно лицо из проживающих возражает против проведения осмотра, тогда только через решение суда.

Часть первая ст. 12 и ч.5 ст. 177 УПК РФ прямо устанавливают, что осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 данного Кодекса, а если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 данного Кодекса, которая допускает в случаях, не терпящих отлагательства, проведение этого следственного действия и без получения судебного решения, на основании постановления следователя или дознавателя с последующим уведомлением судьи и прокурора о его производстве (часть пятая).

В данном случае, как я уже упомянул, на «входе» у дознавателя никакого решения суда не было, однако он, до прибытия на место адвоката, успел получить от одного из проживающих письменное заявление о том, что тот не возражает против осмотра. Мнением остальных проживающих, как собственно их наличием и персональным составом, дознаватель не озаботился. Наличие такого заявления, хоть и не соответствует всем требованиям закона, однако предоставляет возможность при случае, «ткнуть в нос» на заявления защиты о незаконности проведения такого «осмотра».

Поскольку к моменту начала «работы» следователя я, в качестве защитника, уже был на месте, в протоколе осмотра, составленном следователем, появилась собственноручная запись того же проживающего лица: «возражаю», заверенная его подписью непосредственно на первом листе протокола.

Разумеется, в итоге к протоколу были написаны также замечания адвоката об отсутствии решения суда, о возражениях проживающих. О прочих существенных нарушениях пришлось дописывать на дополнительном листе к протоколу.

Как уже упоминалось, у следственных органов имеется еще один «исключительный» вариант «узаконить» фактически проведенный осмотр жилого помещения, на основании мотивированного постановления следователя, со ссылкой на наличие неотложных оснований для проведения такого осмотра. При этом, законом опять-таки предусмотрен судебный контроль за законностью, хоть и последующий. В данном случае, подобным способом узаконить свои процессуальные действия ни дознаватель, ни следователь также не озаботились.

Оба протокола в конечном итоге ушли в материалы возбужденного той же датой (но позже по времени) уголовного дела по признакам преступлений, предусмотренных ст. 222.1 и 223.1 УК РФ.

Незаконные действия дознавателя и следователя при проведении «осмотра» места происшествия были обжалованы мной в прокуратуру, в порядке ст. 124 УПК и в районный суд по месту его проведения, в порядке ст. 125 УПК.

От прокуратуры ничего вменяемого дождаться не получилось. Районный суд рассматривать жалобы не стал, вернул обе жалобы без рассмотрения, сославшись на п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1, указав, что судья не вправе делать выводы о фактических обстоятельствах дела, об оценке доказательств и квалификации деяния. Дежурная, нужно отметить, отписка.

Тут необходимо сделать оговорку о том, что я, действительно, несколько «погорячился» и вместе с требованием о признании незаконным самого действия по проведению незаконного осмотра места происшествия, в своей жалобе вторым пунктом заявил требование о признании протокола осмотра недопустимым доказательством. Мне представлялось, что эти вопросы не просто непосредственно связаны друг с другом, но второе автоматически вытекает из первого. Однако, ознакомившись более детально с позицией указанного Пленума ВС РФ, вынужден был признать, что, действительно поспешил с заявлением такого требования и при подготовке апелляционной жалобы, отказ районного суда обжаловал только в части отказа в признании действий дознавателя и, соответственно, следователя, незаконными. Именно так сформулированы апелляционные жалобы, именно на этом я акцентировал внимание суда апелляционной инстанции при их последовательном рассмотрении.

Основные доводы в апелляции, в части незаконности отказа в рассмотрении судом жалобы, в принципе, сводились к тому, что согласно п. 2 того же Постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 1, на который сослалась судья в обжалуемом постановлении, помимо постановлений дознавателя, следователя и руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела судебному обжалованию в соответствии с частью 1 ст. 125 УПК РФ подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.

В данном случае защитником обжаловалось не постановление дознавателя (следователя), а его (их) действия при проведении осмотра (обыска) без достаточных законных оснований.

Обращалось внимание суда, на то, что эти незаконные действия были проведены на досудебной стадии уголовного судопроизводства, более того, еще до момента возбуждения уголовного дела, к материалам которого они в дальнейшем приобщены.

В результате незаконных действий дознавателя (следователя) нарушены конституционные права граждан на неприкосновенность жилища, поскольку в силу ст. 25 Конституции РФ жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Кроме того, внимание апелляционной инстанции обращалось на правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении от 23.03.1999 № 5-П по делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и ст. 220 УПК РСФСР, согласно которой, обыск относится к числу тех следственных действий, которые существенным образом ограничивают конституционные права лица, в том числе его права на неприкосновенность жилища и тайну частной жизни. В связи с этим лицу, в жилище которого был произведен обыск в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК, должна быть обеспечена возможность непосредственно после проведения обыска или после принятия судом решения о его законности или незаконности, еще до завершения производства по делу, обжаловать как само это следственное действие, так и законность принятого судом решения, что предполагает своевременное его уведомление о вынесенном судом решении, а также ознакомление с его текстом.

Наличие у лица, в жилище которого производился обыск, права обжаловать это следственное действие и принятое впоследствии судом решение о признании его законным вытекает и из самого УПК (ст. ст. 19, 123 127), гарантирующего участникам уголовного судопроизводства и иным лицам право обжаловать действие (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда в той части, в какой они затрагивают их интересы, и не устанавливающего исключения из этого правила для решения вопроса о производстве обыска или о признании проведенного обыска законным (Определение КС РФ от 10.03.2005 № 70-О)

Применительно к позиции Конституционного Суда, внимание суда апелляционной инстанции акцентировалось на двух составляющих: «должна быть обеспечена возможность непосредственно после проведения обыска», а также«еще до завершения производства по делу». В данном случае оба условия в наличии.

Также прозвучали доводы о, казалось бы, очевидных моментах, связанных, в частности, с тем, что дознаватель и следователь, вломившись в жилое помещение без необходимого решения суда, сами, совершенно очевидно, совершили уголовные преступления, предусмотренные ст. 137 УК РФ (в отношении нарушений неприкосновенности частной жизни), ст. 139 (в отношении незаконного проникновения в жилище совершенное против воли проживающего в нем лица, совершенные лицом с использованием своего служебного положения), ст. 285 УК РФ (в части злоупотребления должностными полномочиями).

Кроме того заявлено о том, что подзащитный, при столь формальном отказе суда первой инстанции, фактически лишен возможности судебного обжалования  незаконности проникновения в его жилище.

Однако, апелляция согласилась с позицией районного суда, фактически повторив его «мотивировку», позицию защиты ожидаемо проигнорировала, включая отсылки к позициям Верховного и Конституционного судов, обжалование за пределами требования о признании доказательства недопустимым, лишения права на судебное обжалование незаконных действий и т.п., как будто это не указывалось в письменных апелляционных жалобах и дополнениях к ним и не звучало непосредственно в зале суда.

В данном случае, решение вопроса о незаконности проведенных осмотров, является принципиальным и во многом определяющим для всего процесса, поскольку, с достаточной очевидностью, должен повлечь за собой признание протокола недопустимым доказательством. При этом все увещевания типа: данный вопрос может быть предметом рассмотрения в рамках рассмотрения уголовного дела по существу, не вселяют уверенности, что так и будет.

Согласно закону, подобные вопросы должны рассматриваться судом в порядке предварительных слушаний, при рассмотрении ходатайств защиты об исключении недопустимых доказательств. Однако, как показывает практика, суд не часто рассматривает подобные ходатайства, дежурно отговариваясь преждевременностью заявленного ходатайства и тем, что судом будет дана оценка при вынесении приговора. А при вынесении приговора об указанной мотивировке защиты уже никто не вспоминает.

Возникает вопрос о принципиально возможных вариантах действенного и эффективного обжалования указанного беззакония следствия на досудебных этапах.