Адвокат. Подготовка к ведению гражданского дела в суде.

Вопросы № 51,52,53 включенные в экзаменационные билеты на квалификационных экзаменах  для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, утвержденные Советом ФПА РФ 30 ноября 2010 г. (протокол № 7)
сокращенный вариант статьи
Ребровский Сергей Анатольевич, адвокат коллегии адвокатов «Трунов, Айвар и партнеры», к.ю.н., советник  Российской Академии Естественных Наук,  заместитель директора НИИ Правовой Политики E mail: rovski@yandex.ru, т. 926 600 8672,       2011 г.

В жизни адвоката бывают два периода: первый — когда он ловит стряпчих, второй — когда его ловят стряпчие. Чтобы дожить до второго периода, надо быть настоящим адвокатом. Но у нас нет школы адвокатуры; нет лекций об адвокатском искусстве; сколько мне известно, нет и книг об этом искусстве. Вступив в сословие, молодому адвокату приходится выбираться на дорогу собственными силами ценою немалого ущерба для вверенных ему чужих нужд и достояний, ценою гибели не одного несчастного клиента… Мне кажется очень печальным, что искусство, требующее почти бесконечного количества знания, остается без всякого руководства для тех, кто посвятил себя ему. (Р.Гаррис, английский юрист, адвокат XIXвека, 1.с.4)  

1.Выработка позиции по гражданскому делу. Общие подходы, методология, и т.д.  (вопрос № 51. в экзаменационных билетах)   Коротко план действий адвоката по гражданскому делу можно изложить формулой – «Цель и задачи – Обстоятельства дела – Юридическая квалификация правоотношений — Позиция по делу – Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию – Перечень доказательств – Тактика ведения дела».
Одним из самых важных вопросов для адвоката по гражданскому делу, в которое он вступает, является вопрос о цели и задачах, которые доверитель ставит перед ним. Именно исходя из них (и основываясь на имеющихся доказательствах) адвокат вырабатывает позицию по делу. По этой причине  цель и задачи предстоящего процесса должны быть детально обсуждены, сформулированы, согласованы и оговорены в Соглашении между доверителем и адвокатом.
Только ближайшее знакомство со всеми подробностями дела дает возможность адвокату найти основания для определения позиции по делу. Поэтому  (следуя советам профессора Миттермайера К., немецкого юриста XIXвека, 3.с.95)адвокат обязан основательно приготовится к процессу, для чего ему необходимо –
а. изучить дело во всех его подробностях (изучить документы, иные доказательства, побеседовать с участниками и свидетелями событий, при необходимости лично осмотреть доказательства), правильно сформулировать сущность спора; выявить всех лиц, чьи права затрагивает спор и определить их интересы и роль в предстоящем процессе;
б. правильно квалифицировать возникшие правоотношения, выяснить какая отрасль права регулирует отношение из-за которого возник спор, какой именно институт права регулирует данное отношение, какие именно нормы права; определить подведомственность и подсудность спора; определиться со сроками давности; 
в. изучить последнюю судебную практику по подобным делам судов России и международных судов;
г. рассмотреть все основания, говорящие в пользу и против предполагаемой позиции клиента; выяснить является ли ответчик надлежащим ответчиком (если адвокат представляет ответчика); выяснить возможность внесудебного разрешения спора;
д. исходя из указанной доверителем цели и поставленных им задач, основываясь на полученной в ходе изучения дела информации, выработать оптимальную для него позицию и согласовать ее с ним; исходя из позиции определить круг обстоятельств, имеющих значение для дела и подлежащих доказыванию;
е. составить перечень, собрать, подготовить (и при необходимости обеспечить) нужные доказательства; проверить доказательства в которых есть сомнения; ж. получить необходимые сведения; составить необходимые процессуальные документы, провести необходимые исследования; определить тактику ведения дела;
з. предпринять необходимые процессуальные действия для непосредственного разрешения спора.
Классики адвокатуры считали, что здравый смысл есть основание адвокатского искусства … ,(однако) труднее всего научиться тому, чего не следует делать. (1.с.9,15) Если адвокат пришел к выводу, что доверитель не имеет права на иск или не имеет основания оспаривать иск или что требования (возражения)  доверителя не могут быть обоснованы доказательствами, которые закон допускает в соответствующих случаях, — адвокат не должен принимать дело к своему производству. (2.с.17)  
Следует отметить, что методология  деятельности адвоката в гражданском процессе и вопросы выработки тактики ведения дела в современной научной литературе России не разработаны. Единственными источниками здесь могут служить советы более опытных коллег и классические труды юристов прошлого.
Вот что, в частности, писал известный  английский ученый, юрист XIXвека Р.Гаррис о задачах адвоката и тактике ведения гражданского дела: «Посмотрите вокруг себя, как полководец на поле битвы, вглядитесь в силы противника и их расположение. Ищите слабые места; если таковые найдутся, вы на них и направите ваши усилия. Возможно, что в эту минуту ваше дело кажется проигранным безнадежно … Но, если факты не слишком сильны или не слишком силен его поверенный, или не сумел последний использовать свои преимущества, единогласия у присяжных не будет и безусловных сторонников у истца не окажется. При таких условиях дело ответчика можно назвать выигранным.
Если поверенный истца не сумел к этому времени склонить присяжных в свою сторону, его ждет поражение… Прежде всего следует решить, с какого пункта начать атаку. От этого может зависеть многое … Слабые места, конечно, бывают привлекательны, но в виде общего правила лучше пока не касаться их, потому что позднее они произведут больше эффекта и противники будут казаться уничтоженными окончательно.
Итак, начинайте нападение с сильных мест противника, но избегайте прямых ударов. Нельзя опрокинуть толстую стену, стуча в нее головой. В требовании истца могут встретиться маловероятные подробности, противоречия, а иной раз и пристрастия. Возможно, что вам удастся добраться до них и расшатать самые основания всего сооружения …
Сила вступления ответчика заключается именно в том, чего следует избегать во вступлении истца,— в логическом разборе! Я не хочу сказать, что единичный факт может быть опровергнут логическими соображениями; но, если перед вами ряд фактов, и среди них есть и верные, и неверные, вы можете разрушить одни другими. Тощие коровы всегда могут пожрать тучных. Случается, что один гнилой на вид факт губит самое прочное дело.
Если, признав факты верными, вам удастся показать, что главный вывод вашего противника не является их необходимым последствием, вы сделаете многое в доказательство вашего собственного основного положения. Идя таким путем, вы уже можете справиться с наиболее сильными доводами своего противника. Когда дойдет очередь до более слабых мест, то прежде всего избегайте страстных и бурных нападок на них, иначе они будут казаться страшнее, чем есть на самом деле. Чтобы вбить обойный гвоздь, нет нужды браться за кузнечный молот. Надо соразмерять силу с задачей. Точно изложенное рассуждение сделает гораздо больше, чем бурная декламация … Если вам удастся спокойно, но убедительно опровергнуть некоторые из положений вашего противника, присяжным будет казаться, что правда на вашей стороне и по отношению к тем его положениям, которых вы, может быть, и не опровергали. Ваш кредит в их глазах будет гораздо больше, чем вы на самом деле сделали, и ваш успех будет в частностях иметь, так сказать, обратное действие. Иными словами, факты, сами по себе вполне заслуживающие уважения, пострадают в глазах присяжных вследствие своего соседства с теми, коих слабость и сомнительность вам удалось изобличить … 
Никогда не следует упускать из виду, что за речью предстоит возражение противника. Вы должны считаться с этим на каждом шагу процесса и строить вашу аргументацию так, чтобы она как можно меньше пострадала от надвигающегося вихря. Ошибочное рассуждение есть большой промах, но и оно может иной раз выиграть дело; ложные доводы опасны и в большинстве случаев губят дело, как, например, положительное заявление о наличности факта, который не может быть доказан данными судебного следствия, или утверждение, что факт не установлен, когда на самом деле он доказан. Выставляя такие доводы, вы окажетесь в положении изобличенного обманщика … 
Покончив со слабыми местами в доводах вашего противника и ослабив, насколько можно, искусно построенной аргументацией более сильные его положения, вам надо теперь изложить присяжным ваши факты; здесь основное правило заключается в том, чтобы расположить факты по соображению с вероятностями данного дела. Приберегите для заключительных слов ту фразу, которая сложится в наиболее удачной форме. Красивый риторический оборот всегда производит хорошее впечатление, а хорошо построенное заключение может загладить немало из тех шероховатостей, которые промелькнули в вашей речи; слушателям часто кажется, что если конец был хорош, то и все прочее хорошо.» (1.с.145-с.152)
Определив цели и задачи, изучив материалы дела, дав юридическую квалификацию правоотношениям, заняв позицию по делу и определив круг обстоятельств имеющих значение для дела, адвокат может перейти к сбору доказательств.  

2.Роль адвоката в собирании доказательств по гражданскому (арбитражному) делу.
(вопрос № 52. в экзаменационных билетах)  
Детальное знание обстоятельств дела и определение круга обстоятельств, имеющих значение для дела (ст.152 ГПК РФ) позволят адвокату составить перечень доказательств, которые он будет использовать в ходе гражданского дела, а так же предположить какую позицию займет и какие доказательства может использовать его противник.   Закон возлагает на каждую из сторон обязанность доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений… (ст.56 ГПК РФ, ст.65 АПК РФ) Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон …
Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон … показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио и видео записей, заключений экспертов. (ст.55 ГПК РФ, ст.64 АПК РФ).
Первейшей обязанностью адвоката является выполнить свою работу и представить суду исчерпывающие доказательства фактов, которые он должен доказать … подобрать доказательства и привести их в определенную систему необходимо еще в стадии предварительной подготовки дела. (2. с.36)
Приступая к собиранию доказательств … адвокату нужно определить: 1. Что именно надлежит доказывать, 2. Какие доказательства для этого требуются, 3. Какие виды доказательств закон допускает в данном правоотношении, … (т.е.) решить вопросы о предмете доказывания, об относимости и допустимости доказательств. (2.с.37)
Не нуждаются в доказывании факты общеизвестные и факты преюдициальные,  факты признанные сторонами и факты предполагаемые законом (например презумпция виновности лица, причинившего вред). 
Проблему доказывания адвокат должен связать со своей основной материально-правовой позицией, избранной им по делу. Именно эта позиция и определяет границы привлекаемых по делу доказательств и характер этих доказательств. Определение пределов предстоящего доказывания в соответствии с предметом спора – трудная задача, потому что излишества в этой области так же вредны, как и недостаточность…
Только правовые факты, составляющие основание иска, к которым применима норма закона, избранная истцом, подлежат доказыванию. (2.с.39, с.41)  
С другой стороны позиция занятая в деле должна быть максимально гибкой. Адвокат должен быть готовым, в зависимости от изменения ситуации в процессе, к изменению перечня своих аргументов, требований, изменению юридической оценки фактов, предоставлению иных доказательств. Нельзя загромождать процесс излишними доказательствами факта, подлежащего доказыванию … Адвокат должен помнить, что доказательства нужно отбирать не по количеству, а по качеству. При наличии убедительного, достоверного и пригодного по форме доказательства определенного юридического факта нет нужды во втором доказательстве того же факта. (2.с.45)
Роль адвоката в получении, собирании и подготовке доказательств велика. Адвокат имеет право (п.3 ст.6 ФЗ Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ): собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, запрашивать документы от органов государственной власти, местного самоуправления,  иных организаций; опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами; привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ;
Последний пункт в силу его неопределенности позволяет адвокату более широко взглянуть на свои возможности в плане собирания доказательств по делу. Необходимо так же напомнить, что, в соответствии с п.18 ст.35 Основ законодательства РФ о нотариате, адвокат имеет право организовать обеспечение доказательств нотариусом. 
Если адвокат не имеет возможности получить какое-либо доказательство, он может обратиться к суду с ходатайством об оказании помощи в собирании и истребовании доказательств (ст.57 ГПК РФ). Такое ходатайство целесообразно подготовить заранее в письменном виде. Обосновать в нем необходимость таких доказательств для полного и всестороннего рассмотрения дела, и невозможность получения таких доказательств самому.
Заняв позицию по делу, определив круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, составив перечень доказательств и подготовив необходимые доказательства, выработав тактику ведения дела, адвокат может смело входить в судебный процесс.  

3.Методика составления апелляционной и кассационной жалоб, жалобы в порядке надзора по гражданским делам.
(вопрос № 53 в экзаменационных билетах)  
Методика работы адвоката в судах второй (и следующих) инстанций требует знания оснований по которым суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций отменяют судебные постановления нижестоящих судов. Понимать смысл и значение этих оснований. Только в этом случае адвокат может правильно решить вопрос доверителя о целесообразности обжалования судебного постановления, правильно составить жалобу и поддержать затем ее в суде.  
Статья 330 ГПК РФ (эта редакция действует с 01.01.2012) предусматривает следующие снования для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке: 1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; 3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; 4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.   Когда адвокату приходится решать вопрос о возможности обжалования судебного постановления (возражения на поданную жалобу) он должен проанализировать его с точки зрения указанных четырех оснований. Каждое из этих оснований для отмены решения имеет свои особенности, определяющие методику работы адвоката, который изучает дело для того, чтобы обжаловать решение… (2.с.180)  
Статья 330 ГПК РФ ч.2 (действует с 01.01.2012) разъясняет что является неправильным применением норм материального права: 1) неприменение закона, подлежащего применению; 2) применение закона, не подлежащего применению; 3) неправильное истолкование закона.  
Статья 330 ГПК РФ ч.3 (действует с 01.01.2012) говорит, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.   Детальный анализ судебного постановления с точки зрения всех перечисленных ст. 330 ГПК РФ оснований позволит адвокату выявить те нарушения, которые затем могут лечь в основу апелляционной жалобы.  При анализе процессуальных нарушений адвокат должен в особенности опасаться двух ошибочных крайностей в их оценке: процессуального формализма и процессуального нигилизма. (2.с.185) 
Закон говорит, что правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям. (п.6 ст. 330 ГПК РФ)  … адвокат не должен забывать и о том, что всякая норма … (гражданского) процесса устанавливает метод для отыскания судом объективной истины … В огромном большинстве случаев процессуальное нарушение, допущенное судом, есть ошибка в методе исследования дела, и такое нарушение неблагоприятно сказывается на … выводах в решении суда. Отсюда следует, что всякое нарушение процессуальных законов … должно оцениваться в общей связи с конкретными обстоятельствами данного дела (и с точки зрения воздействия на результат — судебное постановление) … (2.с.185)
Адвокат сначала должен основательно продумать, какое влияние оказало … нарушение на правильность решения суда. Такой вопрос суд второй инстанции всегда вправе поставить перед адвокатом, обжалующим решение. Указание на процессуальное нарушение ценно и убедительно только тогда, когда выяснено значение этого нарушения для выводов судебного решения. Адвокат который забывает об этом … не понимает самой сущности … процесса обжалования. (2.с.186)  
С другой, адвокат не должен останавливаться обнаружив первое, существенное по его мнению нарушение. Нужно помнить, что окончательную оценку выявленным нарушениям дает только суд следующей инстанции. &