Еще раз о контрафакте. Товароведческая экспертиза - как профанация по уголовным делам о незаконном использовании товарных знаков

Само по себе название экспертизы – «товароведческая» по таким составам преступления как ст. 180 УК РФ или ст. 146 УК РФ уже говорит о ее ущербности, поскольку предметом исследования является нематериальный актив. Такое название экспертизы будет уместно при хищениях имущества, реального материального объекта, который можно потрогать, измерить, взвесить, понюхать и т.д.

Наблюдаем, что происходит подмена предмета преступления. Данная проблематика касается практически всех уголовных дел, где предметом преступления является объект интеллектуальной собственности.

Оговорюсь, это не единственное ходатайство, представленное ниже, заявленное мной в суде только в отношении данной экспертизы.

Имеются еще и другие нарушения: в частности, грубейшее нарушение положений ст. 57 УПК РФ, согласно п.2 ч.4 ст. 57 УПК РФ, эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы.

Уголовное дело еще только в суде расследуется 11 месяцев. Это не многотомник, всего лишь 3 тома и два фигуранта по делу.

Спросите, почему так долго? У меня есть только предположение, на предварительном следствии была признана так называемая «вина», а в суде оба фигуранта «вину» не признали.

Что хорошего в данном уголовном деле произошло за эти долгие месяцы. Полагаю, вышли из заданной парадигмы: «Как будем наказывать?» и вошли в другую: «А виновны ли они?»

Все-таки вменили ч.4 ст. 180 УК РФ и «организованную группу» и «крупный ущерб».

Второе везение, мне повезло с коллегой, а это немало в наше время и большая удача. Друг друга понимаем по тактике и стратегии и естественно дополняем.

Ни одно из моих ходатайств, до сих пор не рассмотрены, и находятся в стадии рассмотрения. Возможно какие-то абзацы покажутся интересными. А в целом,  как время показывает, инструмент рабочий.

Федеральному судье  

… районного суда города Москвы

................

от адвоката 

Гурьева Вадима Ивановича

в защиту интересов .........

по уголовному делу №01-.............

Адрес для корреспонденции:

моб. тел.(925) 333-57-33

эл.почта: guriev_v@mail.ru

«___»___________ 20___ года.

ХОДАТАЙСТВО 

о признании недопустимым доказательством заключения эксперта по уголовному делу

Защита считает, юридически ничтожной заключение эксперта от .......  (том… лд )

Во-первых: 10 сентября 2019 года старшим следователем 1-го отдела СЧ СУ УВД по ЦАО МВД России по г.Москве капитаном юстиции Соловьевой Ю.Н. было вынесено постановление о назначении по настоящему делу товароведческой судебной экспертизы, производство которой было поручено «экспертам ООО..........» (том 2, л.д.2).

Впоследствии следователь изменил экспертное учреждение, не уведомив об этом подозреваемого и его защитника, чем нарушил права стороны защиты на отвод эксперта.

Вместо проведения экспертизы, как указанно в постановлении экспертами организационно-правовой формы Общества с ограниченной ответственностью, экспертиза проводилась в другом юридическом лице, а именно, Автономная некоммерческая организация «........».(том… л.д.....)

 Данная экспертиза выполнена генеральным директором АНО (автономная некоммерческая организация) «....» ....

Допущенное следователем нарушение является нарушением конституционного принципа состязательности и равноправия сторон. Несоблюдение при назначении и производстве экспертизы предусмотренных ст. 198 УПК РФ прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, если таковое имело место, может быть предметом как прокурорской, так и судебной проверки по их жалобам (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 года № 206-О).

А требование ч.3 ст. 195 УПК РФ распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях (определения Конституционного Суда РФ от 18 июня 2004 года № 206-О, от 25 декабря 2008 года № 936-О-О, от 13 октября 2009 года № 1161-О-О, от 20 октября 2011 года № 1386-О-О, от 25 января 2012 года № 32-О-О, от 11 мая 2012 года № 682-О, от 29 мая 2012 года № 1021-О и № 1022-О).

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2010 №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» регламентирует «п.3. В целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (ст.70, п.2 ч.1 и ч.2 ст. 198 УПК РФ) в определении (постановлении) о назначении экспертизы необходимо указывать наименование экспертного учреждения (п.60 ст. 5 УПК РФ), в котором должна быть произведена экспертиза, а при невозможности производства экспертизы в этом учреждении — вновь выносить определение (постановление) о назначении экспертизы в другом экспертном учреждении.

Между тем,… не является экспертом, назначенным по делу в порядке, установленном уголовно-процессуальном законом, поэтому производство ею товароведческой экспертизы по настоящему уголовному делу нельзя назвать иначе как произвольным и незаконным действием, а результаты экспертизы – юридически ничтожными.

Во-вторых: Согласно ч.1 ст. 195 УПК РФ признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, в котором, в частности, указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза.

Назначая товароведческую судебную экспертизу по настоящему делу, следователь, еще раз грубо нарушил требования закона и не указал в постановлении фамилию, имя и отчество эксперта.

 Если следователь имел намерение назначить экспертизу в негосударственном экспертном учреждении, то должен был принять во внимание руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в постановлении от 21 декабря 2010 г. N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», в соответствии с которыми «под негосударственными судебно-экспертными учреждениями следует понимать некоммерческие организации (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации), созданные в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О некоммерческих организациях», осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами».

Очевидно, что ООО… критериям экспертного учреждения, указанным в постановлении Пленума ВС РФ, не соответствует, и наличие одного лишь наименования данной организации в постановлении следователя не означает выполнения требований части 1 ст. 195 УПК РФ.

Поручая производство экспертизы «экспертам ООО ......»  следователь не принял во внимание, что данная сугубо коммерческая фирма заведомо не является и не может являться экспертным учреждением, а ее директор .........  (как и другие сотрудники этой фирмы) заведомо не обладает статусом судебного эксперта.

Экспертом по уголовному делу… законно могла стать только в одном случае – когда ее фамилия, имя и отчество были бы прямо указаны в постановлении следователя о назначении экспертизы. Однако этого не случилось.

Изложенное свидетельствует о том, что товароведческую экспертизу по настоящему уголовному делу нельзя считать назначенной в установленном законом порядке. То есть, попросту говоря, эта экспертиза следователем юридически не была назначена вовсе.

 Версия обвинения о «технической ошибке» в самом постановлении о назначении товароведческой экспертизе исключается, поскольку текст, был выполнен лично следователем путем ввода вручную буквенных знаков на компьютере.

Кроме того, в своем документе, датированным уже… 2019 года, под названием «постановление об оценке доказательств» (Т… лд ...) следователь… продолжает настаивать, уже после проведения товароведческой экспертизы, что товароведческая экспертиза проводилась именно в коммерческой организации, обществе с ограниченной ответственностью — ООО «....» (т… лд....) 10-я строчка снизу.

В-третьих: выявлены обстоятельства исключающие проведение товароведческой экспертизы гражданкой ...... 

• (Т… лд....) Сертификат выданной 28 августа 2017 Обществом с ограниченной ответственностью «Адидас» на имя ...., где указано

«прошел специальный курс в компании ООО «Адидас» обладателя исключительной лицензии на товарные знаки Адидас  и Рибок в рамках лицензионного соглашения… выявлению среди реализуемой продукции признаков  подделок товаров.

 Таким образом,

• … документ выдан коммерческой организацией. Что уже само по себе незаконно, представлять… в качестве эксперта. 

• Сертификат АНО Союзэкспертиза, выданный негосударственной структурой.
• (Т… л.д....) Сертификат выданный Найк лимитед компани, на имя… т.е. коммерческой фирмой.

Защита считает все представленные документы ненадлежащими.

Обращаю внимание суда, что выдачу Сертификата, так называемому эксперту ..... осуществлял представитель потерпевшего по настоящему уголовному делу, ООО Адидас и Найк.

Законоположения п.2ч.1 ст. 61 УПК РФ относит данное обстоятельство исключающее участие в производстве по уголовному делу. Является основанием в соответствии с ч.2 п.2 ст. 70 УПК РФ для отвода в силу которого эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.

 Кроме того, в заявлении о возбуждении уголовного дела ....  2019 года правообладателя товарного знака Nike (т… л.д.....) указана средняя отпускная цена! 8252 рубля за пару кроссовок (без указания модели), т.е. как предполагает защита, заявитель (представитель потерпевшего) выбрал нечто среднее между минимальной ценой и максимальной за реализацию материального объекта — кроссовки, получилась среднестатистическая цена продукции, за которое представитель потерпевшего предполагает ее продать.

Цена, так называемого предполагаемого ущерба выявленного экспертом… и среднестатистической ценой на обувь с товарным знаком «Niкe» при которой представитель потерпевшего предполагает реализовать свою продукцию, совпадают.

 В тоже время, была указана цена за материальный объект, конкретную продукцию, а не товарный знак.

Когда, как согласно диспозиции ст. 180 УК РФ, ответственность наступает за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности, товарного знака. При чем здесь отпускная цена за кроссовки?

Назначение следователем именно товароведческой экспертизы при расследовании уголовного дела было неверным, поскольку предмет преступления, регулируемый диспозицией ст. 180 УК РФ, является не сам материальный объект как таковой в виде конечной продукции и маркировки на нем, а объект интеллектуальной собственности(товарный знак). Тем самым, было грубо нарушено право на защиту, которую невозможно восполнить в судебном следствии.

В-четвертых: в деле отсутствуют разрешительные документы на допуск...… для проведения оценочной деятельности!

Полномочий на оценку товарных знаков, никем не выдавалось.

В-пятых, с подпунктами: по содержанию товароведческой экспертизы усматриваются выводы, основанные не на законе.

 5.1. В Постановлении Следователь перед экспертом поставил вопрос:

— Какой ущерб причинен правообладателям?

Данный вопрос является вне компетенции эксперта, поскольку является правовым и входит в предмет доказывания в соответствии со ст. 73 УПК РФ и устанавливается исключительно следователем.

Данный вопрос имеет своей целью подтверждения следственной версии, не может относиться к доказательствам, согласно ст. 74 УПК РФ

 5.2. Лицензионные договоры о предоставлении права использования товарного знака на основании ст. 1489 ГК РФ заключенные между правообладателями товарных знаков (собственниками) и лицензиарами, в нашем случае, лицензиары, признаны предварительным следствием представителями потерпевших, эксперту… следователем не передавались.
А в материалах дела данные лицензионные договоры также отсутствуют.

 В данных лицензионных договорах должна быть определена цена приобретения права на использование товарного знака, представителем потерпевшего.

Иными словами, предварительным следствием должно быть установлено, сколько денег потратил каждый представитель потерпевшего на использование товарного знака.

А также условия получения данного права (время пользования, наименования и объем товара маркированного товарным знаком) для представителей потерпевшего.

То есть, в товароведческой экспертизе отсутствует базис оценки цены пользования товарным знаком, как такового. Не обладая исходными данными, предварительное следствие не смогло установить и не установило, предполагаемый ущерб от использования товарных знаков.

Принимая во внимание, что вместо представления вышеназванных лицензионных договоров, в уголовном деле находится копия выписки из реестра Российского агентства по патентам и товарным знакам Т… л.д… Согласно которому представители потерпевших, имели право использовать товарный знак не только на обувь, но и чемоданах, одежде, предметах спортивного инвентаря.

 5.3. В товароведческой экспертизе… так называемый ущерб устанавливала следующим образом:

… бралась среднестатистическая отпускная цена одной пары обуви, по которой представитель потерпевшего, желал бы продать свою продукцию, а затем механически умножалась на количество коробок с обувью, незаконно изъятых полицейскими у подсудимых во время, опять же незаконного, по мнению защиты ОРМ.

Объектом же ОРМ «проверочная закупка» является лишь Одна пара обуви, которую купил оперативный сотрудник у продавца… за 3500 рублей, весь остальной товар, не являлся предметом купли-продажи, т.е не охватывался ОРМ.

 Цена реализованного товара включает в себя, закупочную цену, плюс заложенная предполагаемая прибыль (выгода), которую правообладатель желает получить, и которая в итоге образует конечную цену при реализации продукции представителем потерпевшего.

В экспертном заключении эксперт посчитал цену при условии реализации всего товара, в том числе и упущенную выгоду, что не является убытками.

Никаких убытков правообладатели товарных знаков (представители потерпевших)  реально не понесли.

Однако, мой подзащитный обвиняется в незаконном использовании товарного знака, а не в хищении продукции у представителей потерпевших.

Оценка вреда от использования самих товарных знаков экспертом… не производилась.

Заключение судебной-экспертизы должно отвечать требованиям, закрепленным в ст. 204 УПК РФ и в ст. 25 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности».

В соответствии со ст. 8 ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» указано, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

 Согласно п.9 ч. 1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта должно быть указано содержание и результаты исследований с указанием примененных методик.

 Содержание и результаты исследований эксперта… по конкретным вопросам не сопровождаются указанием на примененные методики, что не позволяет ни в какой мере проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов.

Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования, что заставляет усомниться в верности выводов эксперта.

   Эксперт… в своем экспертном заключении, под ущербом определила также упущенную выгоду представителей потерпевших, что в уголовном праве запрещено. Упущенная выгода не является ущербом. А значит выводы товароведческой экспертизы, и в этой части недостоверны.

 5.4. Результаты экспертизы являются недостоверными и противоречат здравому смыслу и судебной практике. Данное противоречие прослеживается в следующем:

Чтобы доказать вышесказанное, воспользуемся ориентиром, судебной практикой по делам о хищениях.

В целях правильного применения и вменения в вину материального ущерба обвиняемому, необходимо устанавливать прежде всего наличие реального ущерба, предусмотренного в качестве признака преступления в статьях Особенной части Уголовного кодекса РФ,

Верховный Суд РФ неоднократно указывал, что по делам о хищениях размер ущерба определяется из фактической стоимости имущества на момент совершения преступления (см. Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2011 N 29-Дп-11-1). При этом доказыванию подлежит не только сам факт причинения такого вреда, но и его размер.

При рассмотрении вопроса об установления суммы ущерба, органы следствия должны исходить из реального ущерба, то есть из того, сколько денег потратил потерпевший на приобретение похищенного имущества. Ущерб будет определяться по накладной, в которой указана цена, за которую юридическое лицо (потерпевший) приобрел товар.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.
Фактическая стоимость — это действительная стоимость товара на момент совершения хищения (определяемая на основании закупочной документации либо, в случае необходимости, на основании заключения экспертов), а не та сумма, по которой товар выставлен на продажу.
( См. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановленииот 27 декабря 2002 года N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»(абзац четвертый пункта 25).

Такое же  правило установлено и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»,

«При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст.ст. 159, 160, 165 УК РФ, суду необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб...»

То есть, согласно вышесказанного судебного императива, в случае хищения подсудимыми самого товара у представителей потерпевших, сумма ущерба была бы существенно меньше, если строго руководствоваться Пленумами ВС РФ и судебной практики по корыстным преступлениям, чем определила эксперт…, а затем и предварительное следствие при определении якобы ущерба по обвинению в незаконном использовании товарного знака.

Защита, а теперь и суд НЕ знает, сколько денег потратили представители потерпевших на приобретение права пользования товарными знаками у первоначального правообладателя (нерезидента), поскольку этого не знает и эксперт, а также не установил следователь.

Тем не менее, эксперт....., не обладающая полномочиями эксперта, подготовила документ, который назвала «Заключение эксперта (товароведческая судебная экспертиза)». В этом документе она сделала выводы, которые с точки зрения порядка, правил и методики проведения товароведческой экспертизы являются необоснованными, недопустимыми, а главное, недостоверными.

 В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса РФ, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 Кодекса.

На основании ст. ст. 53, 75, 88 УПК РФ

 ПРОШУ:

1.Признать недопустимым доказательством документ под названием «Заключение эксперта (товароведческая судебная экспертиза)» за подписью ..., и исключить его из перечня доказательств по настоящему уголовному делу.

2. В случае отказа в удовлетворении ходатайства, указать мотивы отказа согласно ст. 7 УПК РФ.

Напоминаю Вам, Конституционный Суд РФ в Определении № 42-О от 25.01.2005  не допускают отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом.

С уважением,

 Защитник Адвокат Гурьев В.И.