Найти юриста / адвоката / эксперта
В ноябре 2024 года за защитой обратилась рядовая служащая в организации, выступающей государственным заказчиком в рамках государственного оборонного заказа. Она занимается помимо прочего подготовкой к проведению процедур закупки товарно-материальных ценностей, а именно составлением первичной технической документации, в которую входят проект контракта, техническое задание на товар, запросы коммерческих предложений, на основании которых проводится обоснование начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК). Подготовленный проект контракта и расчет НМЦК передаются в отдел организации закупок для проведения конкурсных процедур, в том числе закупочной сессии, если речь идет о закупке у единственного поставщика. Поставщик, предложивший по итогам закупочной сессии наиболее низкую цену, объявляется победителем, с ним после согласования в правовом и финансовом отделах заключается контракт.
В январе 2023 года необходимо было организовать закупку субпродуктов для питания служебных собак. Закупка являлась срочной, так как питание заканчивалось, товар — довольно специфическим, количество товара и сумма контракта — небольшим, проведение закупки планировалось через единый агрегатор торговли «Березка».
Для расчета начальной максимальной цены контракта заказчику рекомендовано использовать не менее трех цен, предлагаемых различными поставщиками. Из-за срочности стадию запроса коммерческих предложений в этом случае было решено сократить и довольствоваться коммерческим предложением действующего контрагента, в дополнение были «нарисованы» еще два коммерческих предложения от лица поставщиков, оттиск печати и подписи руководителей которых в электронном виде имелись у заказчика.
Если объяснить просто формулу расчета НМЦК, то это среднее арифметическое поступивших коммерческих предложений. В этом случае НМЦК оставили равной предложению, достоверность которого не оспаривалась, а подложные коммерческие предложения, цены в которых были указаны немного выше, при расчете не использовались вовсе. Полагаю, что все всё и так знали. Далее была проведена закупочная сессия, на которую поступило предложение только одного поставщика, объявленного победителем. Участие в данной сессии других поставщиков ничем не ограничивалось, но никто интереса к закупке не проявил.
Контракт был исполнен. Все довольны: выделенные лимиты доведены и освоены, самое главное — собаки остались сытыми.
Все бы ничего, но в конце года «око государево» решило проверить, как у нас обстоит с ГОЗ. По области у заказчика был выявлен ряд государственных контрактов, при обосновании НМЦК которых использовались коммерческие предложения скажем сомнительного происхождения. В том числе и указанный выше контракт. Принялись за меры реагирования. Представления районных прокуроров направлены в провинившиеся подразделения, обобщенное представление – в областное управление. В отношении должностного лица — начальника отдела, в котором работала доверитель вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 7.29.1 КОАП РФ. Постановлением ФАС России она была даже «сурово» наказана предупреждением.
Думаете все? Не тут — то было.
В порядке ст. 37 УПК РФ в орган дознания направлены материалы проверки для решения вопроса об уголовном преследовании по ч.5 ст. 327 УК РФ, далее возбуждено уголовное дело. Дознание в полиции шло ни шатко, ни валко: всех допросили, виновного установить не могут. В течение девяти месяцев дело приостанавливалось, возобновлялось, потом было изъято и направлено в районный орган СК РФ. Его сотрудники при оперативном сопровождении подразделения собственной безопасности принялись за дело. Сначала всех передопросили. Доверитель в качестве свидетеля пояснила, что отправила запросы коммерческих предложений в пять организаций, пришли на электронную почту три ответа, ничего не знаю. Потом следователи (была следственная группа) провели обыски где только можно, в том числе с самого раннего утра пришли в жилище доверителя. И на ее беду на обыске изъяли флешку, на которой были обнаружены файлы-документы, представлявшие собой коммерческие предложения тех же организаций, но использовавшиеся для обоснования цены ранее проведенных закупок. Клише в виде печати организации и подписи руководителя в записанных на флешке документах и по которым велось расследование были идентичными.
Доверитель на завтра вызван на допрос в качестве подозреваемой.
С таким бэкграундом приступил к защите.
Посчитал наивным отрицать в таких условиях, что коммерческие предложения, из-за которых весь сыр-бор, выполнены ею. Очевидно и то, что через два месяца истекали сроки давности, поэтому задача минимум была ясна. Договорились, что завтра воспользуемся ст. 51 Конституции РФ, а когда уже предъявят обвинение - признаемся.
Сам же времени зря не терял и вспомнил, что вообще-то предметом преступления, предусмотренного ст. 327 УК РФ, являются не все документы, а такие, которые предоставляют права или освобождают от обязанностей, а их использованием является именно предоставление в целях получения прав или освобождения от обязанности. Об этом я помнил в том числе потому, что читаю Праворуб. Таким образом, сформировалась позиция по делу об отсутствии состава преступления.
Встретившись в дверях СК, доверитель заметила в здании сотрудников собственной безопасности, задергалась, пояснила, что не желает от них лишних проблем на работе, поэтому решила дать показания. Поскольку в целом для меня ничего не поменялось, отговаривать не стал. Дали признательные показания по фактическим обстоятельствам без подробностей, в том же протоколе допроса подозреваемой заявил ходатайство о прекращении уголовного преследования, поскольку коммерческие предложения не являются предметом преступления, никаких прав подозреваемой не предоставили, от обязанностей не освободили.
Следователю пожелал не торопиться с ответом, а также с расследованием дела, объем которого составлял 4 (!) тома, обсудили направление дела прокурору к концу года.
Получил ожидаемый отказ в удовлетворении ходатайства, который следователь обосновал, что оказываются документы – предметы по ч.5 ст. 327 УК РФ могут не предоставлять права и не освобождать от обязанностей.
Такой отказ обжаловал руководителю СО и прокурору. Первый повторил доводы следователя, второй написал, что ведется следствие, ему вмешиваться рано.
Затем было предъявлено обвинение по ч.5 ст. 327 УК РФ. Использованием подложных коммерческих предложений следствие сочло их передачу доверителем своему начальнику в составе подготовленной технической документации для проведения закупочной сессии в целях заключения госконтракта. Отметил для себя, что обвинение не содержало цели, которую, по версии органов следствия, преследовала обвиняемая, то есть какие именно права могли предоставить ей или фактически предоставили подложные коммерческие предложения либо от каких обязанностей могли освободить или освободили, о чем суд должен будет написать в приговоре.
Вину не признали, указав, что содеянное не образует состава преступления.
При ознакомлении с делом ходатайствовал о прекращении уголовного дела, указав, что расследуемое событие представляет собой административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст. 7.29.1 КОАП РФ, за совершение которого уже привлечено надлежащее лицо, состав преступления в действиях подзащитной отсутствует. Удалось приобщить к материалам дела кассационное определение ВС РФ, в котором прямо говорилось, что предметом преступления, предусмотренного ч.5 ст. 327 УК РФ, являются подложные документы, предоставляющие права и освобождающие от обязанностей. Пользуясь методами, описанными на Праворубе, заявил ходатайство о назначении предварительного слушания для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору.
Не помогло, дело после новогодних праздников ушло в мировой суд, перспектива вынесения обвинительного приговора с назначением наказания отсутствовала. Однако, с доверителем договорились, что на прекращение дела в связи с истечением сроков давности не согласимся, так как видел перспективу оправдания. Зная обвинительный уклон в судах первой, второй инстанции обозначил ей, что суды после первой инстанции будут для нее бесплатными.
На предварительном слушании как и шантажировал следователя и проверявшего дело прокурора заявил ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, поскольку обвинение не содержало цели преступления, указание которой в данном случае является обязательным, а обратное делает обвинение неконкретным. Суд после довольно длительного совещания самим с собой отказал, в постановлении оценки доводам не дал, указал, что я оказывается прошу вернуть дело прокурору по причине отсутствия доказательств.
В ходе судебного следствия при допросах свидетелей я старался подчеркнуть срочность закупки, соответствие цены контракта рыночной, отсутствие коррупционных связей между подсудимой, ее руководством с одной стороны, и руководством поставщика с другой, мизерность доли, которую составляла цена контракта в годовой выручке поставщика, обратил внимание суда, что при расчете НМЦК сведения из подложных коммерческих предложений не использовались, как доказательство защиты исследовал постановление ФАС о наказании начальника подсудимой.
В прениях государственный обвинитель уже заговорил о том, что подложные документы, оказывается, предоставили именно подсудимой право провести конкурс на заключение контракта, поэтому просил осудить.
Я просил суд об оправдании по двум мотивам: малозначительность деяния и отсутствие в содеянном состава преступления.
Суд первой инстанции вынес обвинительный приговор, для обжалования которого его содержание мне в этой ситуации не требовалось. Сама жалоба уместилась на полутора страницах, в ней указал только, что коммерческие предложения не являются предметом преступления, жалобу сдал с момента провозглашения резолютивной части утром на десятые сутки, а после обеда только вручили сам приговор.
Суд апелляционной инстанции брал паузу, отложившись на первом заседании по надуманному основанию, на втором заседании приговор отменил, но применил следующие материальные и процессуальные «приемы»:
— отсутствие в деянии состава преступления он увидел не в связи с ненадлежащим предметом преступления, а в малозначительности деяния, о чем я говорил в прениях в первой инстанции, но сознательно не писал в жалобе, оставив довод на возможную кассацию. По выводу суда апелляционной инстанции, раз уж начальника только предупредили, то подчиненного не следовало штрафовать;
— вместо ожидаемого оправдательного приговора, руководствуясь нормами о нем, назвал решение «апелляционное постановление», которым уголовное дело прекратил, признав за осужденной право на реабилитацию.
На кулуарный вопрос после оглашения, почему так, получил ответ, что для нас разницы никакой нет, а прокурору уже не так обидно.
Заглянул в ст. 398.21 УПК РФ. Нашел аналогичную практику областной апелляции прекращения по реабилитирующему основанию вместо оправдания. Поэтому и возникла цитата из прежнего вождя в заголовке.
На днях кстати, клевету переместили в дела частно-публичного обвинения, обязав проводить предварительное расследование по ним. Уверен, что многим из нас ясно для чего.
Адвокат Козлов Дмитрий Александрович, рег.№ 71/1558 в Едином государственном реестре адвокатов.
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Дмитрий Александрович, странное поведение обвинителя. Закупки (заключение контрактов) проводят учреждения (заказчики).
И возникает логичный вопрос: какие же права получила подсудимая через подложные документы? Или освобождения от каких обязанностей она получила?
Уважаемый Олег Юрьевич, несмотря на то, что отсутствие состава преступления можно было установить еще на стадии составления прокурором рапорта об обнаружении признаков преступления и остановиться на «административке и дисциплинарке», такового не произошло. Дальнейшее упорство обвинения, полагаю, связано с тем, что уголовное дело возбуждалось по материалам прокурорской проверки. Прокурор отчитывается о судьбе каждого направленного в порядке ст. 37 УПК РФ в орган предварительного расследования материала.
Не исключено, что и в статистической карточке имелась отметка, что преступление совершено в сфере гособоронзаказа. А статистика считает такие преступления вне зависимости от квалификации, будь то многомиллионное хищение или не повлекшее вреда подделка документа. Думаю, что вопрос перспективы дела к концу расследования обсуждался, возможно, что и с первой инстанцией, но оппоненты рассчитывали, что подсудимая согласится на прекращение дела в связи с истечением срока давности, чего не случилось.
Уважаемый Дмитрий Александрович, а вот приводить статистику оправдательных приговоров в странах, имеющих иной порядок привлечения к уголовной ответственности, думаю, не совсем корректно.
Процедура США, в частности, не имеет институтов процессуальной проверки и предварительного досудебного следствия. При наличии повода и оснований человека сразу тащат в суд. И обвинение предъявляют в суде. При неподтвержденном обвинении выносится оправдательный приговор. По своей сути — это наше постановление об отказе в возбуждении дела после серьезной процессуальной проверки и постановление о прекращении уголовного преследования\дела. Думаю, что если присоединить к судебным оправдосам постановления со следствия, то статистика будет где то равной.
Уважаемый Алексей Вячеславович, абсолютно с Вами согласен в этом вопросе, сравнивать количество оправдательных приговоров в судопроизводствах США и России не корректно. Это просто картинка, попавшаяся на глаза в небольшой срок до публикации, объясняющая о каких 0,2% идет речь в заголовке. Если оправдательных у нас мало, то отказные, приостановленные дела, прекращенные дела, где имелась перспектива, но не случилась благодаря работе защиты не такая уж редкость.
Один из посылов публикации в том, что апелляция стала использовать прекращение дела вместо оправдания, когда такое ее правомочие, в отличии от кассации, где не предусмотрено оправдательных приговоров, можно обосновать только неверным толкованием закона. В литературе указывается о применении ст. 389.21 УПК РФ при нереабилитирующих основаниях, я встречал также прекращение с реабилитацией, когда от обвинения «отваливается» один из эпизодов. Сам я ранее с такой практикой не сталкивался, хотя и сам убедился, что это не первый случай.
Уважаемый Дмитрий Александрович, в моей практике тоже подобное было. Но, как правило, идут по пути — возврат по 237, передача в следствие, долгие похороны в следствии.
По одному делу хоронят уже больше года. Как я называю — дело в состоянии комы.
И что самое интересное — основание прекращения. Да тоже реабилитирующее для моего подзащитного, но как то слегка обидное. Вместо — отсутствие признаков преступления все время пишут в связи с приговором в отношении другого лица, а действия подзащитного в том деле квалифицированы, и он свидетель. Да, так можно, но обидно. И по большому счету все равно должно быть оценено как отсутствие признаков преступления, но мы защищаем доверителя, а не свое мнение. У него есть право на реабилитацию и это хорошо.
Уважаемый Алексей Вячеславович, в моем деле я понимал, что следователь сомневался в наличии состава преступления, но и решение принимал не он, а выше. Также я сам полагал, что первая инстанция вернет дело прокурору, поскольку основания для этого были в наличии и подсмотрены мною тут, а дальше оно «погибнет», но нет. Думаю, что обвинению нужна была «палка» по делу в сфере гособоронзаказа и выявленному прокурором, а первая инстанция рассчитывала на прекращение в связи с истечением сроков давности
Уважаемый Дмитрий Александрович, у меня сейчас в производстве одно дело где потерпевший крупное предприятие на 95% ориентированное на войну. Прокурор при избрании меры прям таки и распылялся о нанесении ущерба обороноспособности. Не сильно помогло правда.
Так в том деле следователь понимает и в открытую говорит об ошибочности привлечения моего доверителя, но дескать сделать ничего не может. И посему предлагает то на халатность, то на 286 уйти и за сроком прекратить.
Нееее такой хоккей нам не нужен. Будем реабилитации добиваться. Этот вариант был возможен к рассмотрению в первый месяц — два.
Уважаемый Дмитрий Александрович, Вы всё сделали правильно т результат говорит сам за себя! (Y)
Упёртость следствия, прокурора и суда первой инстанции лишний раз демонстрируют явный обвинительный уклон, а мягкость формулировок апелляционного постановления — тоже компромисс, чтобы прокурору было «не так обидно» :x
А как же независимость суда и подчинение только закону? (smoke)
Уважаемый Иван Николаевич, спасибо за внимание к публикации! Не ошибусь, что обвинительный уклон здесь обусловлен «особой статистической значимостью» дела — выявлением преступления прокуратурой, да еще и в сфере гособоронзаказа.
Результатом в любом случае доволен, хотя особого избытка чувств, о котором пишут коллеги, которым доводилось слышать от суда слово «оправдать», ни я, ни доверитель не испытали.
Уважаемый Дмитрий Александрович, поздравляю с отлично проведенной работой по делу!(handshake) Хотя судом апелляционной инстанции и применена «более мягкая формулировка», но тем не менее за Вашей подзащитной признано право на реабилитацию :)
Уважаемый Валерий Юрьевич, спасибо Вам за положительную оценку моей работы! При подготовке публикации изучил судебную статистику по апелляции за 2024 год. Так вот, в отношении 125 лиц вынесен апелляционный оправдательный приговор, а в отношении 115 прекращено дело по реабилитирующим основаниям. Вот и возник вопрос, как апелляция должна решить, когда оправдать, когда прекратить?
По правовым последствиям для осужденного безусловно оба решения одинаковы.
Уважаемый Дмитрий Александрович, в журнале уголовный процесс за 2019 г. N6 была опубликована статья в каких случаях нужно постановлять апелляционный приговор, вот некоторые из них:
— только если суд апелляционной инстанции установит новые факты, получит новые доказательства;
— апелляционная инстанция установит обстоятельства дела, существенно отличающиеся от установленных судом первой инстанции;
— в апелляции ухудшается положение осужденного, существенно корректируются обстоятельства, подлежащие доказыванию, изменяется существо, «ядро» дела;
— в описательно-мотивировочной части приговора не раскрыто содержание всех доказательств, представленных сторонами, как уличающих, так и оправдывающих осужденного, как подтверждающих выводы суда о его виновности, так и противоречащих этим выводам, отсутствуют анализ и оценка исследованных в судебном заседании доказательств, не приводятся мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие;
— апелляция устраняет нарушения уголовно-процессуального закона, связанные с получением и исследованием отдельных доказательств, исправляет дефекты доказывания в суде первой инстанции, и это исправление касается ключевых доказательств обвинения, отражается на общей совокупности доказательств;
— суд апелляционной инстанции осуществляет проверку решения суда первой инстанции, подвергая исследованию новые доказательства, проверяя ранее исследованные доказательства, то есть затрагивая фактические обстоятельства дела. При этом результаты такой проверки стали основанием для признания решения суда первой инстанции незаконным, необоснованным и несправедливым и для его отмены.
Уважаемый Валерий Юрьевич, спасибо за ссылку на интересную статью! Но в той статье идет речь о другом: в каком случае изменять приговор, а когда отменять и выносить новый и именно обвинительный приговор. Рекомендаций, как поступить, если суд придет к выводу об отсутствии состава преступления, в ней нет. Вот, например, что написано в комментарии к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации" (постатейный) (16-е издание, переработанное и дополненное) (Безлепкин Б.Т.) («Проспект», 2023) применительно к ст. 389.21 УПК РФ:Суд апелляционной инстанции отменяет обвинительный приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело, если в результате рассмотрения этого дела во второй судебной инстанции будет установлено любое нереабилитирующее обстоятельство, исключающее уголовное судопроизводство или позволяющее освободить осужденного от уголовной ответственности в связи с примирением сторон (статья 25 УПК) или в связи с деятельным раскаянием (статья 28 УПК). Установление реабилитирующего обстоятельства (отсутствие события или состава преступления или непричастность осужденного к совершению преступления) влечет не прекращение уголовного дела, а постановление апелляционного оправдательного приговора.На мой взгляд, все четко и понятно, трудно возразить.
Как обычно смотрим на УПК новыми глазами. Оправдание по причине отсутствия состава преступления равноценно прекращению дела за отсутствием состава преступления — не нашел конкретных различий в процедуре и основаниях. В обоих случаях реабилитация. Но «осадочек» от прекращения дела другой - вроде как победу украли.
Мне кажется здесь вопрос к Конституционному суду.
Попробуйте выставить приговор на сайт ФПА — воспримут ли они такой приговор как оправдательный?
Уважаемый Владимир Юрьевич, спасибо за проявленный к публикации интерес. По Вашему совету зашел в раздел сайта ФПА с оправдательными приговорами в раздел «Адвокаты», рандомно нажал и выпало волгоградское решение 2024 года, где тройка в апелляции не нашла состава и вынесла определение о прекращении уголовного дела, а не приговор. Так что практика получается достаточно распространена. Вы совершенное правы, последствия в виде реабилитации одинаковые. Пожалуй, дождусь истечения кассационных сроков, если не поступит представления, то и напишу на сайт, потешу самолюбие.
Уважаемый Дмитрий Александрович, вот я уже сколько лет не могу понять, для чего нужно это определение начальной цены контракта? Понятно, что требование закона, но оно ведь бессмысленно. Интересы каких таких участников закупки будут нарушаться?
Возьмём условную закупку. Выставляем условные 100 рублей, которые предложил потенциальный поставщик №1. При этом поставщик №2 и №3 продают товар по 120 и 150 рублей соответственно, то они не победят, а если будут участвовать то всё равно не дадут ниже той цены, которую предлагают. То есть в любом случае победит поставщик №1. Но нет, надо собрать кучу бесполезной макулатуры, чтобы всё равно получить заранее известный результат.
Уважаемый Иван Анатольевич, никогда не понимал, как исполнитель может сделать что-то хорошее, если зачастую НМЦК и так меньше рынка, так и на аукционе ее надо еще снизить, чтобы победить. Поэтому и каждую весну нет дорог…
Уважаемый Иван Анатольевич, думаю, из опыта, сама идея в определении начальной цены контракта — контроль процесса экономии («сэкономить» или предотвратить «лишние траты» бюджетных денег, проще говоря)… А вот исполнение этой идеи, из практического субъективного опыта, весьма далеки и от контроля, и от «экономии»… потому и собирается «куча бесполезной макулатуры»... Конечно, нужно разделять «исполнение» как минимум на два вида: 1) добросовестное (нужно же успеть в сроки и хоть как-то предмет контракта исполнить)… 2) при злоупотреблении (на уголовном языке — хищение, подделка и т.п.)… Из моего практического опыта, мало кто умеет такие дела «расследовать»… Хотя дела не сложные, но в «трех соснах» почему-то некоторые систематически теряются))))…
прекрасный результат 8)! Поздравляю, и спасибо за прикрепленные документы (hi)
Уважаемая Ирина Викторовна, Вам спасибо за проявленное внимание и оценку!
Уважаемый Дмитрий Александрович, Отличный результат, поздравляю!!! Спасибо за очень интересный рассказ и прикрепленные документы!
Уважаемый Владимир Юрьевич, благодарю Вас за положительную оценку моей работы по делу!(handshake)
Уважаемый Дмитрий Александрович, четкая позиция по делу, грамотное логическое построение доводов, и отличный результат. Основная ценность его и в том, что время сейчас такое, что полученный результат можно расценивать, как полную победу; скажем, как лет 20 назад полностью оправдательный приговор.
А за то, что собаки не остались голодными — отдельный респект.
Уважаемый Андрей Юрьевич, благодарю Вас за положительную оценку моей работы по делу(handshake)!