Защита в арбитражном суде участника общества с ограниченной ответственностью от субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве

Когда можно привлечь к субсидиарной ответственности участника общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО)?

Некоторые думают, что если ООО не погасило долги перед кредиторами, то «Ура!» можно идти в бой, чтобы получить долги с директора ООО и его участников. Как-то даже читал на Праворубе, что если должник не выплатит долг в рамках исполнительного производства, то взыскатель будет его взыскивать с участника ООО-должника.

Но так ли это легко? На самом деле риск субсидиарной ответственности директора гораздо выше, чем у участника ООО, конечно при условии, что участник сам не является директором, или единственным участником, который с директором выводил активы.

В публикации речь идет как раз о таком случае, когда конкурсный управляющий ООО, пусть это будет ООО «Виктория», пытался привлечь в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области к субсидиарной ответственности трех участников ООО «Виктория» и нескольких последовательных директоров, но из шести человек к субсидиарной ответственности был привлечен только первый директор -  Иванов, он же участник ООО с долей в уставном капитале общества 30%. Я представлял интересы Смирнова, участника, чья доля в уставном капитале общества составляла 26%. Третий участник, Кузнецов, соответственно имел долю 44%.

Заявление конкурсного управляющего о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности: правовые и фактические основания

В своем заявлении в арбитражный суд о привлечении моего доверителя Смирнова и третьего участника Кузнецова конкурсный управляющий в качестве основания их  субсидиарной ответственности ссылался на неисполнение ими обязанности по подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве должника, ООО «Виктория». При этом он указывал, что якобы Смирнов и Кузнецов являются аффилированными друг по отношению к другу лицами и в совокупности имеют долю в уставном капитале должника в размере 70%. Аффилированность он выводил из того факта, что они одинаково голосовали на собраниях участников ООО.

По мнению конкурсного управляющего, так как Смирнов и Кузнецов являлись аффилированными лицами обладающими в совокупности 70%, то они должны были обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в указанную в заявлении дату. Конкурсный управляющий в качестве основания субсидиарной ответственности ссылался также и на то, что так как несколько месяцев у ООО не было директора, то, по его мнению, документация должника находилась ни у кого иного, но у участников общества, правда, не указывая у кого из них, или у двоих одновременно. Поэтому конкурсный управляющий сделал вывод, что участники отвечают за непередачу документов должника.

Защита участника общества от субсидиарной ответственности за неподачу заявления о банкротстве

Я бы отнес такое основание субсидиарной ответственности, как неподача заявления о банкротстве, к одним из самых трудных по доказыванию. Почему я так думаю?

Во-первых, для привлечения к субсидиарной ответственности по этому основанию необходимо установить дату объективного банкротства должника, что часто бывает не совсем просто. Причины этого заключается в том, что все немножко по-разному понимают, что такое объективное банкротство и когда оно наступает.

Во-вторых, по этому основанию размер субсидиарной ответственности определяется как сумма обязательств должника, возникших после наступления даты для подачи заявления о банкротстве. Если такие обязательства не возникли, то  фактически нет и субсидиарной ответственности. Конкурсные управляющие, как правило в заявлениях не делают соответствующий расчет размера обязательств, возникших после наступления искомой даты. В нашем случае исключения не было, и расчет не был произведен.

Таким образом, задача конкурсного в данной случае весьма трудная, так как сначала необходимо обосновать, когда наступила дата объективного банкротства, а затем еще и сосчитать размер обязательств, возникших после данной даты. Касательно же участника ООО, доказывание еще более сложное и я покажу на примере наших доводов в защиту от требования, в чем заключается сложность.

Если директор ООО знает о положении общества, так как он руководит текущей хозяйственной деятельностью, то участник общества, особенно когда речь идет не о единственном участнике едва ли в том же положении, что и директор. Даже если предположить, что ООО находится в ситуации объективного банкротства, но, например, бухгалтерский учет недостоверен и показывает, что стоимость активов превышает размер обязательств, то откуда простому участнику знать, что уже наступил срок для подачи заявления о банкротстве ООО в арбитражный суд.

Наша защита строилась на двух краеугольных камнях. Из своей адвокатской практики я давно понял, что многие конкурсные управляющие не сильно понимают вообще, а что такое субсидиарная ответственность и почему она существует. Они не понимают, что это исключение из ограниченной ответственности юридического лица, и условия снятия такого ограничения строго регламентированы законом. 

Первым фундаментальным условием для субсидиарной ответственности является статус лица. Только контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. Существует лишь одно исключение, когда главный бухгалтер должника, который не является КДЛ в силу должности, содействует директору в искажении, изменении или документации должника.

Некоторые путают статус контролирующего лица и заинтересованного лица. Это совершенно разные понятия. КДЛ всегда является заинтересованным по отношению к должнику лицом, но заинтересованное лицо – далеко не всегда является КДЛ. И примером здесь опять же является главный бухгалтер, который является заинтересованным лицом, но не является в силу должности КДЛ, хотя может являться КДЛ в силу фактических обстоятельств.

В Законе о банкротстве определяется круг лиц, когда презюмируется, что они являются контролирующими. Таковым, например, является директор. Соответственно, по таким лицам конкурсный управляющий не обязан представлять доказательства контроля над обществом. По иным же лицам, если конкурсный управляющий хочет привлечь их к субсидиарной ответственности, он должен представить положительные доказательства статуса КДЛ. КДЛ могут быть самые разные лица, которые даже могут не иметь никакой формально-юридической связи с должником.

П.4 ст.61.10 Закона о банкротстве касательно участника общества с ограниченной ответственностью устанавливает презумпцию, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Таким образом, привлечь к субсидиарной ответственности по данному основанию можно только контролирующее должника лицо и для участника общества с ограниченной ответственностью, доля которого в уставном капитале менее 50%, контроль над должником не предполагается, а должен доказываться не предположениями или домыслами, а позитивными доказательствами. В нашем случае конкурсный управляющий неуклюже пытался доказать контроль над обществом со стороны двух участников тем, что они одинаково голосовали. Но эта логика совершенно порочна.

Если обратиться к определению аффилированности в ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», то никакой аффилированности между ними не было. Мы в отзыве указали, что действительно, у Смирнова и Кузнецова существовало некое недоверие к тому, как исполнялись полномочия директора третьим участником, Ивановым. И из того, что Смирнов понимал таким образом интересы общества и это понимание совпало с мнением Кузнецова, следствием чего явилось одинаковое голосование, вовсе не следует какая-либо взаимная зависимость.

На других собраниях голосование по всем вопросам проходило единогласно. Но, по мнению конкурсного управляющего, это говорит об аффилированности. По такой абсурдной логике участники любых собраний, которые голосуют одинаково являются аффилированными лишь потому, что у них одинаковое мнение по какому-либо вопросу. Так, если кредиторы на собрании кредиторов голосуют единогласно, то все кредиторы являются аффилированными лицами и т.п. То есть, по мнению конкурсного управляющего, если, например, генеральный директор подал заявление об увольнении, то кто-то из участников, если он не аффилирован с другими должен был бы голосовать против такого решения. Такой подход ущербен не только с точки зрения права, но и здравого смысла.

Таким образом, конкурсный управляющий доказал лишь то, что у моего доверителя было совпадающее с Кузнецовым мнение о необходимости смены директора, что далеко не равнозначно наличию аффилированности между ними. Далее мы обратились к базовому для субсидиарной ответственности Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее — ППВС № 53).

В п. 13 ППВС № 53 говорится следующее:

По смыслу пункта 3.1 статьи 9, статьи 61.10, пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий:

это лицо являлось контролирующим, в том числе исходя из не опровергнутых им презумпций о контроле мажоритарного участника корпорации (подпункт 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве), о контроле выгодоприобретателя по незаконной сделке (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве) и т.д.;

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Таким образом, выпадение хотя бы одного из вышеперечисленных условий не позволяет привлечь лицо к субсидиарной ответственности, и наличие одного из них конкурсный управляющий не доказал. Но, даже если предположить, что мой доверитель был бы КДЛ, то отсутствовало и второе условие: лицо  не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Так, сам конкурсный управляющий представил в дело о банкротстве финансовый анализ должника, из которого следовало, что стоимость активов должника все время превышала размер обязательств. Из анализа следовало, что стоимость ликвидных активов должника с каждым годом увеличивалась. Стоимость собственных средств должника и 2018, 2019 и 2020 годах всегда превышала сумму обязательств.

Размер ежемесячной выручки в 2018 и 2019 годах был примерно одинаковым и уменьшился лишь в 2020 году, т.е. в период эпидемии. Тем не менее, даже в 2020 году разница между стоимостью активов и размером обязательств была всегда положительной. В ходе рассмотрения спора конкурсный управляющий указал на то, что данные бухгалтерского учета являются недостоверными. Но в таком случае, конкурсный управляющий должен был бы доказать, что мой доверитель, участник с долей 26% должен был из каких-либо источников знать, что данные бухгалтерского учета недостоверные. Но таких доказательств предоставлено не было.

Более того, из представленных самим же конкурсным управляющим протоколов собраний участников следовало, что Смирнов и Кузнецов приняли решение о выплате дивидендов, так как из данных бухгалтерского учета следовало, что у ООО была прибыль. Иначе говоря, оба участника наивно полагали, что у общества дела идут нормально и можно распределить прибыль. Данное решение как раз и опровергало факт знания об истинном положении общества.

Защита участника общества от субсидиарной ответственности за непередачу документов

Здесь мы ссылались на следующее. Право регламентирует общественные отношения путем установления прав, обязанностей и ответственности. Ответственность наступает за неисполнение какой-либо обязанности, которая установлена законодательством.

Ст. 50 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» устанавливает, что общество обязано хранить документы, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и исполнительных органов общества.

Из п. 2 той же статьи следует, что общество по требованию участника обязано представлять ему  документы. Иначе говоря, данная норма гласит то, что документы общества не хранятся у участника. В законодательстве не существует норм, возлагающих участника общества хранить его документацию. Полномочия участника общества по управлению юридическим лицом не включают руководство текущей деятельностью общества, а поэтому документация должна храниться и находится у того, кто осуществляет непосредственное управление обществом, т.е. у исполнительного органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» обязанность по организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета возложена на руководителя экономического субъекта.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве на руководителя должника возложена обязанность в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обеспечить ему передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей. Как разъяснено в п. 24 Пленума от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» в силу пункта 3.2 статьи 64, абзаца четвертого пункта 1 статьи 94, абзаца второго пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителе должника лежат обязанности по представлению арбитражному управляющему документации должника для ознакомления или по ее передаче управляющему.

Как мы видим, ни из одной нормы не следует, что на участника общества возлагается обязанность по хранению документов общества. В рамках настоящей процедуры банкротства конкурсный управляющий не обращался ни к одному из директоров с заявлением об истребовании документов, но уже обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности участника общества.

Таким образом, не существует никаких правовых оснований для возложения субсидиарной ответственности за непередачу документов на лицо, на котором нет обязанности по хранению и передаче данных документов общества. Каких-либо доказательств того, что документы передавались Смирнову на хранение не предоставлялось.

В итоге арбитражный суд отказал в привлечении моего доверителя к субсидиарной ответственности, хотя, на мой взгляд суд не очень правильно установил момент объективного банкротства, а, скорее, даже не совсем верно понял, что неисполнение одного судебного решения при наличии активов, превышающих размер долга не свидетельствует о наступлении объективного банкротства.

Тем не менее, следует отметить, что суд понял, как и почему произошло в итоге банкротство. Участник, Иванов, который был директором реально создал подобную ситуацию и фактически водил за нос других участников, следствием чего и явилось смещение его с должности директора.

Несмотря на ошибки суда в части момента объективного банкротства,  думаю что суд чутко уловил невидимые глазом подводные камни, которые и привели к невозможности удовлетворения кредиторов.