Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам, по которым деяния обвиняемых переквалифицированы на составы небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ).

Проблемы использования результатов ОРД, полученных в порядке ч.ч. 4, 8 ст. 8 закона № 144-ФЗ и следственных действий, проведенных в порядке ст. 186 УПК РФ в доказывании по уголовным делам, по которым деяния обвиняемых переквалифицированы на составы небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ).

В ходе правоприменительной практики мне неоднократно приходилось встречаться со следственной ситуацией, когда уголовные дела, возбужденные в отношении конкретных лиц по категориям преступлений, предусмотренных ч.ч. 3-5 ст. 15 УК РФ, уже в ходе следствия прекращались в части, а обвинение приходило к выводу, что единственным, «утешительным» для него составом, является преступление категории небольшой тяжести.

Ситуация, описанная выше, была предельно чётко определена одним из «моих» обвиняемых фразой – «гора родила мышь». Как пример можно рассматривать уголовные дела, возбужденные по ч. 3 ст. 159 УК РФ, то есть по преступлению из категории тяжких, которые в ходе расследования многократно «теряли» квалифицирующий признак, совершенных лицом с использованием своего служебного положения, и квалифицировались по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, доказательственная база подобных уголовных дел в своей основе из-за специфики фигурантов и оперативно-розыскного сопровождения опирается на результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в порядке ч.ч. 4, 8 ст. 8 закона «Об ОРД» № 144-ФЗ, которые гласят, что:
— прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях;
— проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
И хотя согласно ч. 2 ст. 8 закона «Об ОРД» проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации:
— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно и  
— о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, мне и моим коллегам почти за два десятилетия правоприменительной деятельности еще не приходилось видеть постановление суда, в котором разрешалось бы ограничение конституционных прав личности в связи с наличием информации (см. текст в предыдущей редакции)
— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести. 
Норма, содержащаяся в ч. 4 ст. 8 закона № 144-ФЗ фактически обнуляет возможность использования результатов оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» при расследовании противоправных деяний, по которым производство предварительного следствия обязательно, если они не относятся к категории преступлений средней тяжести и более тяжких.

Вместе с тем, по объективным причинам, как со стороны оперативных подразделений, так и со стороны следствия, с целью создания доказательственной базы по уголовным делам, практикуются следующие «процессуальные игры».

Оперативные работники, пытаясь провести весь комплекс оперативно-розыскных мероприятий (включая прослушивание телефонных переговоров и оперативный эксперимент) в отношении конкретного, по их мнению, обязательно совершающего преступления лица, «фантазируют» на основе разрозненных результатов ОРД несуществующие преступления, или же дают правовую оценку действительно имеющим место деяниям таковых лиц с «запасом», нарастив на них «плотное сплетение» квалифицирующих признаков ч.ч. 3, 4, 5, соответствующих составов преступлений, предусмотренных УК РФ.

В дальнейшем, следствие, получив в ходе предварительной проверки в порядке ст. ст. 144, 145 УПК РФ подобные результаты оперативно-розыскной деятельности, по инерции возбуждает уголовные дела по более тяжким составам (составам, которые усмотрели оперативные подразделения), в надежде доказать их в ходе предварительного расследования.

Такое положение вещей часто наблюдается по уголовным делам, получаемым с территорий вышестоящими следственными подразделениями. Старый, неистребимый прокурорский принцип «вменять с запасом» на территориях до настоящего времени не изжит.

Второй вариант связан с непосредственной деятельностью следователя, который, стремясь создать доказательственную базу по уголовному делу, обращается в суд с ходатайством в порядке ст. 186 УПК РФ, при этом осознавая, что он фактически ничем не рискует, так как предварительная квалификация деяния по более тяжкому составу его, как и оперативного работника, мало к чему обязывает, тем более, что решение по ходатайству будет принимать суд.

Кроме того, следователи направляют в органы дознания поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий, в которых, делая акцент на тяжести расследуемого тяжкого преступления, просят провести «весь возможный комплекс ОРМ». Вопрос же о том, что следователь изначально знает о том, что работает по преступлению категории небольшой тяжести, недоказуем в принципе, поэтому не рассматривается судом и стороной защиты как бесперспективный.

Таким образом, можно констатировать факт, что при добывании результатов оперативно-розыскной деятельности в порядке ч. ч. 4, 8 ст. 8 закона № 144-ФЗи при проведении следственных действий, предусмотренных ст. 186 УПК РФ оперативник и следователь могут позволить себе «всё буйство фантазии».

Вместе с тем, нельзя игнорировать то, что законодатель не случайно ограничил проведение круга оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных п.п. 10, 14 ст. 6 закона «Об ОРД» и следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК РФ расследованием уголовных дел по преступлениям, не относящимся к категории незначительной тяжести, дав, таким образом, понять, что использование столь «тяжелой артиллерии» по «легким составам», то есть в отношении лиц, не представляющих значительной общественной опасности недопустимо, в виду того, что соблюдение конституционных прав граждан, имеет приоритет перед выявлением и расследованием преступлений небольшой тяжести.

Приходилось знакомиться с ходатайствами защитников, которым посчастливилось видеть своих доверителей еще на следствии растерявшими львиную долю вмененных составов, об исключении из доказательственной базы результатов оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, предусмотренных ст. 186 УК РФ в связи с изменением квалификации деяния на состав преступления небольшой тяжести.

Мотивация следователей при отказе в удовлетворении подобных ходатайств, всегда одинакова – результаты и тех и тех «освящены» судебным решением, вступившим в законную силу, обжалуйте его, господа, и «будет Вам счастье». В случае, если речь идет об оперативном эксперименте, следствие указывает на то, что при разрешении его проведения у руководителя оперативного подразделения имелись все основания предполагать, что он работает по преступлению соответствующей категории.

Забавно, но ссылка на авторитет (в данном случае суда), который, как известно, «не есть довод» (Б. Спиноза), в большинстве случаев срабатывает. Ссылка на обоснованные выводы руководителей оперативных подразделений, которые на момент подписания соответствующего постановления о проведении оперативного эксперимента «имели все основания считать так, а не иначе», то же беспроигрышна, так как всем известно, что «оперативникам свойственно ошибаться в правовой квалификации деяния, на это есть следователи».

Как результат — сторона защиты, особенно сам обвиняемый, радуются тому, что большая часть подозрений (обвинений) осталась позади, а впереди мера наказания, которая уже кажется мизерной.

Однако, «и хорошие доводы должны уступать лучшим» (У. Шекспир). На основании изложенного, исходя из того, что логику решения вопроса подсказал сам законодатель, возникает необходимость «прокачки» ситуации в ВЫСШИХ СУДАХ, которые от случая к случаю не перестают удивлять демократичностью подхода в решении проблем, на которые махнули рукой самые закоренелые оптимисты.

Логичным выглядит направление усилий на то, чтобы добиваться закрепления в одном из актов ВС РФ положения, согласно которому доказательственная база, полученная по преступлению соответствующей тяжести не могла использоваться в доказывании состава преступления, представляющего собой меньшую общественную опасность.