К вопросу о законности доступа к тайне телефонных переговоров по делам о преступлениях небольшой тяжести

Помниться мне, когда я впервые увидел ч.1 ст. 186 УПК РФ, то подумал примерно так:

«Вот это номер! Неужели тайна телефонных переговоров граждан также ценна и подлежит охране, как и право не свидетельствовать против…ну, короче в порядке ст. 51?

Ну, конечно же, не до такой степени как «пятьдесят первая» — которая всегда и по всем составам актуальна, но по «легким-то»?

Что такое получается — само по себе «легкое» преступление для Родины, по сравнению со священными правами гражданина – мелочь?

Нельзя ради его расследования в личную тайну – телефонные переговоры – нос погружать?»

Со временем у меня стали закрадываться подозрения, что забота о человеке (прошу прощения — гражданине, скорее всего, здесь ни причем), скорее всего просто техническое обеспечение нельзя дергать по пустякам – очередь образуется, большие расходы и т.п.

Подумал и забыл.

Но вот, на днях, впервые столкнулся со следующим «ходом» бывшего милицейского следователя, ныне пополнившего ряды СК.

Следователь практикует, на мой взгляд, явно незаконную, нарушающую конституционное право граждан и нормы действующего уголовно-процессуального законодательства «технологию подмены контроля телефонных переговоров по делам о преступления небольшой тяжести».

Выглядит это все следующим образом:

а) выход в суд с ходатайством об обыске, в котором телефонные аппараты, смартфоны называются как «электронные носители»;

б) умолчание в ходатайстве о том, что следствие собирается изымать телефоны и смартфоны с целью получения (осмотра) информации, которая относится к информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров;

в) получение решения суда, в котором содержится переписанная из ходатайства формулировка «электронные носители», которая тут же начинает толковаться предельно широко, без оглядки на требования ч.ч.1, 2 ст. 186 УПК РФ;

г) изъятие мобильных телефонов, смартфонов, как технических средств, имеющих электронную память в ходе обыска

д) непосредственно осмотр телефонных переговоров (чтение обычных sms и сообщений в мессенджерах – Viber, WhatsApp, Telegram, iMessage) по делу о преступлении небольшой тяжести, с установлением всей той информации, которая может быть получена в соответствии с положениями ч.1 ст. 186 УПК РФ, но уже без ограничения, установленного этой же статьей в отношении преступления небольшой тяжести.

На мой взгляд подобную «технологию», основанную на умолчании перед судом об истинных намерениях следствия, введении суда в заблуждение, использовании судебных решений для выхода за пределы собирания доказательственной базы по делам о преступлениях небольшой тяжести и нарушения конституционных прав граждан нельзя считать просто «остроумным ловкачеством» — это явное правонарушение (преступление).

Не вызывает сомнения, что в ходе разрешенного судом обыска можно изъять телефон, ПК, как носители информации.

Но изъятие само по себе (то есть сама по себе процедура изъятия в ходе обыска) и осмотр, в ходе которого уже непосредственно будет получена  информация, составляющая охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров– явно разные вещи.

Насколько показали мне интенсивные недельные поиски, ни одним из существующих НПА в сфере уголовного процесса — включая Конституцию РФ, решения КС РФ и ВС РФ, не поставлено знака равенства между порядком получения судебного разрешения на доступ к неприкосновенности жилища (обыск) и доступа к информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров.

Ни в одном из решений КС РФ и ВС РФ, равно как и в УПК РФ, лично я не смог обнаружить ни строчки о том, что обыск сам по себе достаточен для ограничения конституционного права, предусмотренного ч.2 ст. 23 Конституции РФ.  

Уж точно я бы не смог найти в массиве действующего законодательства положения, содержащего подобный посыл: «Господа следователи, если Вы хотите легко и непринужденно обойти ограничение на доступ к информации телефонных переговоров по делам о преступлениях небольшой тяжести, которое законодатель злокозненно ввел в ч.1 ст. 186 УПК РФ, мешая Вам расследовать уголовные дела — проводите обыска, изымайте телефоны (смартфоны), осматривайте их, если что – пеняйте на суд.

Аллилуя!»

 Вместе с тем, КС РФ дает очень широкое определение информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров.

Так, согласно Определению Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О: «Информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи.»

Таким образом, нет никакого сомнения в том, что обычные sms и сообщения в мессенджерах – Viber, WhatsApp, Telegram, iMessage относятся к информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров.

Разумеется, в силу ст. ст. 6, 71 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде РФ», гласящих, что:

— «решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории РФ для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, учреждений, организаций, должностных лиц»;

— «одним из видов решений Конституционного Суда РФ, принимаемых в ходе осуществления конституционного судопроизводства, являются определения и постановления»,

дефиниция информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, данная в Определении Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О, обязательна для должностных лиц следственных органов. 

Необходимо также отметить, что право на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) и право на тайну телефонных переговоров (ч.2 ст. 23 Конституции РФ) явно не пересекаются.

Имхо, они даже не смежные, так как право «залезть в твой дом» — внешнюю составляющую жизни, это не право «залезть в твою голову (душу – которая, как раз и изливается, порой, в телефонных переговорах – хоть в разговорах, хоть в переписке в мессенджерах)».

Как всегда, цель этой публикации сугубо практична.

Она (публикация) стала результатом работы над ниже приведенной жалобой в порядке ст. 124 УПК РФ.

Камрады, хотелось бы получить от Вас ответы на следующие вопросы:

А) Попадались ли Вам в массиве НПА в сфере уголовного процесса такие, которые ставят знак равенства между порядком получения судебного разрешения на доступ к неприкосновенности жилища (обыск) и доступа к информации, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров?

Б) Как часто Вам встречалась подобная технология создания доказательственной базы по уголовным делам о преступлениях небольшой тяжести и как реагирует на неё прокуратура и суд?

Убедительно прошу осилить приложение к публикации – несмотря на свою громоздкость, как минимум полтора десятка камрадов не смогло оторваться от него при чтении и до сих пор находятся «в думках».

P.S. – не по поставленным вопросам прошу комментарии не писать. Публикация для практиков и для практики.