Исследование допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессах (Заключение)

Под судебным доказательством в наиболее обобщенном виде следует понимать взаимосвязь фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, и средств доказывания, обнаруженных, закрепленных и исследованных в соответствии требованиями федеральных законов, соотносящихся в качестве содержания и процессуальной формы.

Вместе с тем на уровне серьёзных теоретических построений представляется целесообразным отказаться от иллюзий возможности единообразного применения в процессуальных законах термина «доказательства». Кроме того, как исключительно идеалистическую следует характеризовать цель конструирования исчерпывающего легального определения понятия доказательства.

Таким образом, вопрос о полном и адекватном описании понятия «судебные доказательства» – главным образом, вопрос теории.

В этой связи наиболее корректным является описание понятия через определение тех свойств (признаков), которые неотъемлемо присущи судебным доказательствам.

Этими свойствами (признаками) являются относимость и допустимость доказательств.
Достоверность же и достаточность не могут быть охарактеризованы в качестве свойств (признаков) судебных доказательств, поскольку не каждое судебное доказательство (не каждая их совокупность) может быть достоверным (достаточной).

Представляется, что легальное закрепление в текстах процессуальных законов описанных выше различий создало бы дополнительные предпосылки для их правильного применения.
 
Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Такая возможность ныне ставится в зависимость, как от формы, так и от содержания доказательств.

Допустимость доказательств следует отличать от предустановленности.

Различия между ними обусловлены тем, что эти правовые явления основаны на принципиально отличных друг от друга концепциях, первая – принципе свободной оценки доказательств, вторая – на формальном подходе к ней.

В этой связи допустимость предполагает возможность ограничения использования в процессе определённых видов средств доказывания, а не индивидуально-определенных (конкретных) доказательств, как в случае с предустановленностью.

Как следствие, предпринятое в новых ГПК РФ и АПК РФ расширение элементов формальной оценки доказательств, например, в ч.ч. 5, 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71, ч. 4 ст. 75 АПК РФ, хотя и должно быть отнесено к правилам оценки доказательств с точки зрения достоверности, а не к допустимости, представляется не только преждевременным, но и не отвечающим концептуальным основам отечественного правопорядка.

С другой стороны, такие элементы с учётом общей направленности развития процессуального законодательства будут всё более расширяться.

В этом контексте необходимо также отметить, что в основе феномена допустимости лежит её оценка по внутреннему убеждению, а также ряд специальных формулирующих её правил. Отсюда допустимость доказательств не может быть поставлена в зависимость от судебного (судейского) усмотрения.

К сущностным характеристикам допустимости доказательств относятся:

— ограждение процесса доказывания от информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечение его надёжным, чаще всего выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием;

— защиту нравственных устоев общества;

— введение негативных для правонарушителя последствий за неправомерные действия, совершённые как в рамках процессуальной, так и непроцессуальной деятельности.

В тексте процессуальных законов (ГПК РФ и АПК РФ) допустимость формулируется через ряд императивных практически единых по своему содержанию правил:

— ограниченные перечни средств доказывания, использование которых допускается в процессе (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ);

— положения ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ о том, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами;

— запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ);

— предписания ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ о том, что не являются доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности, ставящие допустимость доказательств в зависимость исключительно от их информационной составляющей.

Их объединение в единое целое, обусловливается не только соответствующей научной традицией, но и единством их содержательной и ценностной направленности, лингвистическим и формально-логическим анализом законодательства, обнаруживающим это единство.
 
Применительно к отдельным составляющим (правилам) допустимости необходимо отметить следующее.

В отношении перечней средств доказывания в процессуальных законах (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Абсолютно логично, что в современных условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения перечней средств доказывания, вводя лишь общий критерий их допустимости для современных документов и материалов – возможность установления их достоверности.

В этой связи, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном перечне средств доказывания.

С другой стороны при формулировании этих перечней ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, а также иные положения кодексов допускают ряд существенных неточностей.

В первую очередь это относится к положениям ст. 89 АПК РФ, которые не вводят общего критерия допустимости для «Иных документов и материалов» в виде «возможности установления их достоверности». Действительно, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не поддаются сопоставлению с другими, более традиционными.

 В этой связи определение того пригодна ли содержащаяся в новых носителях информация для использования в процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования.

При отсутствии таких методик доказательство является несопоставимым, а следовательно, оно не может быть оценено надлежащим образом.

Кроме того, следует учитывать, что многие из новых «видов» доказательств, прямо предусмотренные в процессуальных законах (например, многие электронные документы и факсимильные сообщения) до настоящего времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает их содержание).

Таким образом, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости перечни средств доказывания в ГПК РФ и АПК РФ носят даже опережающий характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их достоверности.

В рамках этой проблемы следует упомянуть о недостатках, связанных с введением так называемых случаев «свидетельского иммунитета». Так, пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ и АПК РФ, а не только для адвокатов, что  может привести к необоснованному влиянию на первых. Спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания.

Весьма актуальны также вопросы использования  аудио- и видеозаписей. При этом необходимо учитывать, что в отечественное законодательство, предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозаписи. С другой стороны, следует провести его конкретизацию в процессуальном законе. Например, следующие образом: «Не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда возможность осуществления такой записи допускается законом».

Одновременно, следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности, в АПК РФ.

К ней, в частности, следует отнести:

— приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии с нынешними реалиями;

— детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;

— введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;

— введение в ГПК РФ фигуры специалиста.

Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением, с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК и АПК нормативными правовыми актами.

С другой стороны, имеются недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства. Помимо отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ.
 
Положения ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ носят бланкетный характер и конкретизируются в других процессуальных предписаниях.

К ним относится положения, касающиеся несоблюдения письменной формы сделок в гражданском праве (п. 1 ст. 162 ГК РФ). В рамках данных правил наиболее актуальным является вопрос об их адекватном применении судами, поскольку их правильное уяснение зачастую представляет значительные трудности.

С другой стороны, имеется необходимость некоторого редактирования п. 2 ст. 408 ГК РФ, посредством прямого указания в нем на применение последствий п. 1 ст. 162 ГК РФ в случае неоформления исполнения обязательства документально.

Данное правовое явление тесно связано с так называемой необходимостью «действий в предвидении спора».

Другие подобные случаи, связаны со спецификой правового статуса отдельных лиц, участвующих в судопроизводстве, а также природой отдельных процессуальных документов, которые можно обозначить также как «конкуренцию средств доказывания», к ним относятся: допустимость экспертного заключения, допустимость письменных «объяснений» свидетеля, допустимость судебных документов.

При этом законодатель в нынешнем АПК РФ устранил недостаток присущий предыдущему нормированию, предусматривавшему возможность установления ограничений в использовании средств доказывания в процессе не только федеральными законами, но иными нормативными правовыми актами.

Одновременно, следует подчеркнуть, что так называемая «позитивная» допустимость доказательств, а также «строгие» доказательства (официальные документы определенного содержания и формы) не могут относиться к анализируемому правовому явлению, а скорее представляют собой определенные рудименты формальной оценки доказательств.
 
Часть 2 ст. 55 ГПК РФ может быть подвергнута критике за некоторое искажение содержания лежащих в её основе конституционных предписаний. Как следствие,  давно назрела необходимость приведения её в полное соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

При этом к кругу источников, несоблюдение требований которых влечёт признание доказательств недопустимыми, относятся не только федеральные законы, но и нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу.

Под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ, ст. 75 УПК РФ необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию, в том числе вовлечению в процесс, доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию, то есть закреплению, исследованию доказательств в процессе доказывания.

В рамках данного понимания устраняется возможность деления нарушений федерального закона на существенные или несущественные и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными.
 
Часть 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ также относятся к частным правилам допустимости, носящим самостоятельный характер.
 
В нашем прочтении допустимость доказательств полностью соотносится с принципом состязательности в судопроизводстве, предполагающим повышение ответственности лиц, участвующих в деле, за судьбу процесса, главным образом необходимости претерпеть неблагоприятные последствия в случае несоблюдения их обязанности по представлению доказательств.

Применительно же к принципу объективной истины допустимость носит дуальный (двойственный) характер. Преследуя цель достижения истины, посредством обеспечения процесса доказывания достоверным инструментарием, она (допустимость доказательств), являясь, по существу ограничением использования средств доказывания, тем не менее, может и препятствовать достижению истины. Вместе с тем данная коллизия объясняется наличием у допустимости иных сущностных характеристик.

В этой связи отсутствуют основания для дискуссии о необходимости исключения правил о допустимости из современного процессуального законодательства.

С другой стороны, назрела необходимость рассмотрения возможности дальнейшего ограничения преюдиции приговоров по уголовному делу в случаях, необходимости применения в гражданском или арбитражном деле специальных правил о допустимости доказательств.