Работа не волк – она и до уголовки доведет. Или как адвокат искал трудовые отношения в уголовном деле

Адвокат! Ночью свистни – он появится.

Адвокат! «Ну – ка, оправдал!»

Адвокат! Победитель темных сил!

Адвокат!

(по мотивам песни к м/с «Черный плащ», если бы м/с был про адвокатов)

Здравствуйте, уважаемые участники «Праворуба» и посетители портала!

Сегодня я расскажу историю, которая, по моему мнению, должна была закончиться оправдательным приговором. Но вначале история, а потом личное мнение по существу вопроса.

Часть 1. Сама история.

В тот теплый майский день я вышел из суда, когда зазвонил телефон. Это был не слон. Это была К.Ю.А. – мой друг, товарищ и брат, которая стала причиной и следствием моего вступления в Петербургскую ассоциацию отпетых адвокатов.

-Алло, салют! Ты где?

-Я тут!

Распевать в общественном месте о том, что «я танцую пьяный на столе, нума – нума е!» — я не стал, поскольку окружающие могли бы не оценить мои вокальные таланты и позвонить в полицию.

Но в полицию мне всё – таки пришлось ехать.

К.Ю.А. попросила оказать помощь родственнице своего подзащитного, в отношении которого она добилась прекращения уголовного дела по п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ по тяжкому составу.

Родственница находилась в территориальном отделе полиции уже больше суток, и каких – то внятных объяснений этому обстоятельству у сотрудников ЭмВеДе не находилось.

В некоторых своих публикациях я рассказывал, что не очень люблю посещать отделы полиции. Каждый отдел полиции, по моему личному мнению, это вход в Нарнию, где совсем другая действительность, и даже время течет по – другому.

Вот так и я, зашёл за подзащитным в отдел полиции, а потом как-то резко прошло 10 месяцев…

Но прежде чем время начало течь в искаженном пространстве, в отдел полиции надо было попасть…

В последнее время сотрудники полиции пытаются выяснить причину посещения, не открывая дверь и не допуская к дежурной части.

Адвокаты не являются каким – то исключением, но, кажется, я нашёл лайфхак, ломающий систему. По крайней мере, у меня работает в 100% случаев.

Записывайте и не благодарите. 

Когда вам задают вопрос: «Что вы хотели?», отвечайте: «Написать заявление». И никогда не говорите, что вы адвокат и пришли к подзащитному, потому что это чревато резкому ограничению доступа в связи с, например, введением плана «Крепость».

Даже если ваш уполномоченный (т.е. лежавший на полу) или застенчивый (т.е. державшийся за стенку) пьяненький Доверитель просто кому – то рассказал в неприличной форме о его родословной в три колена и семь загибов.

На вопрос: «Какое заявление?», отвечайте: «О преступлении». На вопрос: «О каком преступлении?», отвечайте искренне и уверенно: «О пиратстве».

Как показывает практика, такой ответ является очень неожиданным и ставит дежурного просто в тупик, одновременно вызывая любопытство. Может действительно, пиратство случилось? Будет чего внукам рассказать…

Формально Доверитель находился в отделе полиции за возможное совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.8 КОАП РФ (нарушение иностранным гражданином режима пребывания на территории Российской Федерации).

Данное административное правонарушение, в том числе наказывается административным выдворением, которое выносится только судом, в связи с чем ч.3 ст. 18.8 КОАП РФ предполагает и доставление, и административное задержание на срок до 48 часов (ч.ч. 2, 3 ст. 27.5 КОАП РФ).

Несмотря на то, что у Доверителя было надлежаще оформленное уведомление о прибытии и регистрация иностранного гражданина по адресу со всеми подписями и печатями, по базам МВД сведения о постановке на регистрационный учет не высвечивались.

Поэтому сотрудники полиции целые сутки думали, что с этим делать и как получить нужные сведения, пока дежурную часть и КАЗ не озарила простая, но в то же время гениальная мысль – съездить в УМВД района, где зарегистрирован Доверитель, и по запросу получить данные о действительности регистрации по адресу.

Но, как водится, на такие мелочи пользование служебным автомобилем не предусмотрено. Поэтому, судя по всему, ответственный сотрудник поехал на трамвае, у которого, как назло, в процессе поездки закончился бензин, а потом неожиданно колесо пробило.

Параллельно в отношении Доверителя велись проверочные мероприятия на предмет совершения преступления, предусмотренного ч.5 ст. 327 УК РФ.

С Доверителем мне удалось пообщаться после предъявления ордера, и с ней все было вроде хорошо, но длилось все это долго.

Ожидание решения вопросов об освобождении из КАЗа и возбуждении уголовного дела затянулось на 6 (шесть) часов, включившее в себя 4 (четыре) жалобы по 102 и телефону доверия ГУ МВД России по СПб и ЛО на бездействие сотрудников полиции.

На седьмом часу променада по разбитому крыльцу отдела, мне, наконец – то позвонил дознаватель, сильно удивившаяся, что я нахожусь буквально за дверью столь длительное время, ожидая СПА – процедур, предусмотренных УПК РФ.

Когда мы с Доверителем зашли в кабинет, дознаватель поздоровалась, представилась, принесла извинения за ожидание и вручила постановление о возбуждении уголовного дела. Потом она начала читать результаты оперативного исследования, переданные ей буквально за 5 минут до звонка мне.

Из постановления следовало, что в отношении Доверителя возбуждено уголовное дело за предъявление поддельной личной медицинской книжки при трудоустройстве в магазин «Изолента».

Причем в постановлении утверждалось, что Доверитель прям – таки достоверно знала порядок оформления и получения такого документа и…

-Вот это я – дура!

Этот день был очень долгий, и, наверное, мне послышалось с устатку, и я вопросительно посмотрел на дознавателя.

Нет, не показалось, т.к. дознаватель объяснила причину самобичевания.

На разрешение эксперта она поставила вопросы по способу изготовления бланка медицинской книжки и способу нанесения имевшихся печатей.

Как сказал дознаватель, надо было просто поставить вопросы по способу изготовления бланка книжки, и если он сделан ненадлежащим образом, то про печати, в принципе, не было смысла и говорить.

Именно по этой причине и затягивалось возбуждение уголовного дела.

Своего Доверителя я ожидал с родственниками, взявшими с собой документы о семейном положении Доверителя, праве собственности на квартиру, где Доверитель был зарегистрирован и т.д.

Дознаватель откопировал документы, на основании ходатайства приобщил к материалам дела. Я заявил ходатайство об отложении допроса ввиду плохого самочувствия Доверителя. Дознаватель без вопросов удовлетворил ходатайство, оформил обязательство о явке и сообщил, что поступили данные о подтверждении сведений о регистрации Доверителя.

Расписавшись в обязательстве, дознаватель отдал нам оригиналы документов и сообщил, что мы можем идти. Доверитель, поняв, что, по крайней мере, на сегодня не совсем гостеприимное общение закончилось, подошла и обняла дознавателя, говоря «спасибо».

-Эм… Вам вообще – то своего адвоката обнять надо и ему «спасибо» сказать. Он у Вас хороший…

На следующий день нас ожидал уже другой дознаватель. Показания мы давать не стали, сославшись на необходимость согласования позиции и ознакомления с материалами уголовного дела, которые доступны стороне защиты на стадии дознания.

В протокол допроса мною были внесены замечания о том, что дополнений и уточнений в нем нет. На момент подписания протокола в нём исправления отсутствуют, подписан каждый лист.

Ознакомившись с замечаниями, дознаватель немного подивился такой записи, обмолвившись о том, что такое видит впервые за 8 (восемь) лет службы. Мол, а зачем?

-Это предосторожность, чтобы не было соблазна пошалить с протоколом.

-Но Вы же его фотографируете, — сказал дознаватель и осекся.

Посмотрев друг другу внимательно в глаза, мы улыбнулись, потому что оба понимали реалии нашего уголовного процесса и ценность (вернее, оценка достоверности) фотографии процессуального документа, сделанной защитником.

Перед уходом я подал дознавателю коротенькое ходатайство о том, чтобы он истребовал из ООО «Изолента» трудовой договор моего Доверителя, приказ о приеме на работу и должностную инструкцию.

Это коротенькое ходатайство, написанное от руки, и несколько жалоб в прокуратуру на бездействие дознания привели почти к 6 – месячному сроку расследования.

Как потом выяснилось, по делу поменялось 5 (пять) дознавателей. Прокуратура очень долго держала у себя дело на проверке, ведь адвокат жаловался и не унимался…

Но ближе к истечению 6 (шести) месяцев, когда дело могло уйти в следствие, прозвонился новый дознаватель и пригласил для допроса.

Из показаний Доверителя следовало, что она какое – то время работала в гипермаркете, и для того, чтобы работать пекарем требовалось оформление личной медицинской книжки работника. Ее коллега предложила через знакомого оформить необходимый документ, требовалось только фотография и денюжка.

Через несколько дней Доверитель передала фотографию и плату. Ей перезвонили, договорились о месте и времени встречи. Передали документ, который потом благополучно лежал несколько лет до тех пор, пока не понадобился для трудоустройства в ООО «Изолента».

То, что документ был оформлен таким образом, моего Доверителя не смущало, так как она думала, что это типа как в платной медицине – можешь идти по полису и ждать очереди, а можешь лечиться быстро, но платно.

Также и здесь, можешь ходить сам по врачам, а можешь поручить другому человеку.

Придя в магазин «Изолента», Доверителю сообщили, что они не принимают на работу по трудовому договору, а приглашают людей через специальное агентство занятости (в соответствии с гл. 53.1 ТК РФ, при этом работодателем является агентство).

Доверителю дали контактный номер телефона, она созвонилась, договорилась о дате выхода на стажировку.

В назначенный день она пришла в магазин «Изолента», где на посту охраны ее спросили: от какой она организации и есть ли у нее личная медицинская книжка.

Уточнив по мессенджеру название агентства, она передала охраннику наименование организации и предъявила личную медицинскую книжку.

Далее отработав положенные часы стажировки, ее попросили зайти в кабинет директора, чтобы отметиться и забрать медицинскую книжку. В кабинете, как вы понимаете, ее ждали доблестные сотрудники полиции и руководство магазина с заявлением о предъявлении поддельного документа.

По базе данных, находящейся в открытом доступе, они забили номер медицинской книжки и получили информацию о том, что такой документ не выдавался.

Ну, а потом пошло по накатанной: протокол осмотра места происшествия, доставление в отдел полиции, проблема с проверкой регистрации, сутки в КАЗе, появление адвоката.

Естественно, умысла у Доверителя на совершение преступления не было, о том, что документ поддельный она не знала.

На уточняющие вопросы защитника Доверитель пояснила, что на территории РФ находится на основании патента, порядка оформления медицинской книжки не знает, трудовой договор не подписывала, с приказом и должностной инструкцией не знакомилась.

После допроса мы разговорились с дознавателем на тему превратностей трудового законодательства. На мой очень тонкий намек о том, что Доверитель не реализовал объективную сторону преступления, поскольку не был заключен трудовой договор, дознаватель парировала следующим.

Доверитель дал устное согласие выйти на работу, значит, заключил трудовой договор.

В связи с тем, что я разбираюсь еще и в трудовом праве, рассказал про существование ст.ст. 56, 67 ТК РФ, согласно которым трудовой договор оформляется в письменной форме, а если работника допустили к исполнению обязанностей (фактический допуск), то договор должен быть подписан в течение 3 (трех) дней с момента допуска.

Иными словами, в любом случае должна быть соблюдена письменная форма. Дознаватель честно сказала, что в ТК РФ она не разбирается, статьи, про которые я только что рассказал, ни о чем не говорят, да это не имеет никакого значения.

После допроса Доверитель сообщила, что она очень устала от этого всего и можно ли это все закончить как – нибудь побыстрее?

Да, можно, подписать протокол по ст. 217 УПК РФ, сделать денежное пожертвование в благотворительный фонд и просить прекратить уголовное дело с применением меры уголовно – правового характера в виде судебного штрафа.

По результатам ознакомления с материалами уголовного дела выяснилось, что осмотр места происшествия проводился с моим Доверителем без участия переводчика и без разъяснения права на защитника.

В «проекте» обвинительного акта должность, на которую поступал Доверитель именовалась «упаковщик онлайн – заказов», а не «пекарь».

Да и по описанию вменяемое деяние подпадало под ч.3 ст. 327 УК РФ, а не под ч.5 ст. 327 УК РФ (основание для возврата уголовного дела прокурору на основании п. 6 ч.1 ст. 237 УПК РФ).

Но это я приберег на попозже для прокуратуры, чтобы особо не возражали против применения судебного штрафа с учетом следующего.

Не знаю, как в других регионах, но в Санкт-Петербурге прокуратура требует, чтобы на стадии ознакомления с материалами дела, если обвиняемый пришел к выводу о заявлении ходатайства о судебном штрафе, то его надо обязательно склонять к предварительному слушанию (п. 3 ч. 5 ст. 217, п. 3 ч.2 ст. 229 УПК РФ) с приписочкой о том, что если суд откажет в прекращении дела с применением судебного штрафа, то дело необходимо рассмотреть в особом порядке (п. 2 ч. 5 ст. 217, гл. 40.1 УПК РФ).

Для защитника есть правило: почитал дело на 217 УПК РФ? Почитай его еще раз после поступления дела в суд. Иногда можно найти очень много интересного и полезного.

Так, оказалось, что в деле появилось свидетельство о рождении Доверителя, хотя о его приобщении никто не просил, и оно не фигурировало ни в одном ходатайстве. Такая же ситуация была и в «проекте» обвинительного акта. В проекте было указание только на город, а в утвержденном – конкретный поселок, область, республика.

Более того, в «проекте» обвинительного акта, сфотографированном мною, было указание на «упаковщика онлайн – заказов», а в утвержденном обвинительном акте было указание на должность «пекарь».

Подумаешь, скажете вы, это же был проект, и будете правы.

Но промашка вышла с переводом обвинительного акта – там было изменение в описании места рождения, но наименование должности «поменять» как бы «забыли». Подробнее в прикрепленном документе (к материалам дела не приобщался).

Встретившись в коридоре суда с переводчиком, который был на стадии дознания, я поделился с ним своими находками, связанными с заменой листов в уголовном деле.

Закончив демонстрацию различий в деле до утверждения обвинительного акта и после поступления дела в суд, я как бы невзначай сообщил, что, конечно, в его действиях не усматривается заведомо ложного перевода (307 УК РФ), но вот пособничество в совершении служебного подлога (ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 292 УК РФ) вполне можно разглядеть.

Переводчик малость опешил и тут же выдал базу: он ничего не менял в тексте документов, дознаватель написал ему сообщение о том, как на таджикском будет то – то и то – то. Он в ответном сообщении отправил перевод и всё.

-Блестяще! Видите, что по итогу вышло. Вы потом позвоните дознавателю и поинтересуйтесь ее ментальным здоровьем в тот момент, когда она это делала.

В следующие заседания этот переводчик почему – то перестал приходить.

В коридоре ко мне подошел гособвинитель и спросил на предмет позиции. Я тут же пояснил, что мы хотим окончить дело за судебным штрафом.

Гособвинитель таким уверенным тоном спросил, мол, а заявляли ли мы на стадии ознакомления об этом и особом порядке?

Я также уверенно ответил, что нет, да это и не носит обязательный характер, в УПК такого не писано, но если гособвинитель хочет обсудить этот нюанс, то сразу после обсуждения будет сделано заявление о фальсификации материалов уголовного дела, а потом заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору.

Гособвинитель задумчиво попросил подождать пару минут и ушел в зал судебного заседания. Меня попросили зайти в зал без Доверителя.

Председательствующий с вежливой улыбкой переспросил на предмет желания окончить дело судебным штрафом. Я его подтвердил, но председательствующий так осторожно сказал, что прокуратура будет обжаловать в апелляции постановление и существует высокая вероятность, что его отменят.

-Ваша честь, вот, чтобы такого желания не было, я тут понавыписывал из дела очень любопытные вещи… И такие, что даже непонятно, где они произошли: на стадии дознания или утверждения обвинительного акта.

Очень коротко и не вдаваясь в подробности, пояснил, что в материалах имеются серьезные изъяны, которые, в том числе требуют уголовно – правовой оценки вольных выступлений дознавателя и переводчика.

Судья пригласила в зал Доверителя, по формальным основаниям ввиду неявки свидетелей отложил судебное заседание, а после его окончания попросила, по возможности, поделиться тем, что, как было сказано, я «накопал». И передать гособвинителю, чтобы прокуратура подумала…

Мне не жалко, и суду, и гособвинителю были переданы электронные версии документов, чтобы скрасить новогодние праздники.

После окончания январских праздников и в феврале, два заседания были отложены ввиду неявки переводчика (интересно почему?). На третье уже не явился гособвинитель.

На четвертом заседании гособвинитель, конечно, не согласился с ходатайством стороны защиты о прекращении уголовного дела, но вот про предварительное слушание и особый порядок ничего сказано не было.

Судья удалилась в совещательную комнату, по возвращению из которой огласила постановление о прекращении уголовного дела с назначением судебного штрафа.

Постановление о прекращении уголовного дела прокуратурой не обжаловалось и вступило в законную силу.

Часть 2. А был ли состав преступления?

Итак, в отношении моего Доверителя было возбуждено уголовное дело по ч.5 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа, за исключением случаев, предусмотренных ч.3 ст. 327 УК РФ (приобретение, хранение, перевозка в целях использования или сбыта либо использование заведомо) поддельных паспорта гражданина, удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, штампов, печатей или бланков)).

В постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что мой Доверитель, будучи осведомленной о порядке получения личной медицинской книжки работника в установленном законом порядке, имея умысел на использование заведомо подложного документа, в качестве документа, предоставляющего право работать в должности пекаря.

Иными словами, орган предварительного расследования уже определил цель преступления – устройство на работу.

Согласно п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.12.2020 №43 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 324 – 327.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» признавая лицо виновным в использовании заведомо поддельного удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей (часть 3 ст. 327 УК РФ), суд должен установить, какие именно права мог предоставить этому лицу или иным лицам или фактически предоставил данный поддельный документ либо от каких обязанностей мог освободить или освободил (например, медицинской книжки для трудоустройства).

Т.е. уголовное дело уже возбудили не по той статье.

Да ладно, нестрашно, ведь в процессе дознания можно сделать и переквалификацию. Но нет, обвинительный акт был утвержден по ч.5 ст. 327 УК РФ, а не по ч.3 ст. 327 УК РФ.

Далее насчет осведомленности, дознание сильно перегнуло.

Напомню, Доверитель находится на территории Российской Федерации на основании патента.

В соответствии с п.п. «в» п. 2 Требований к минимальному уровню знаний, необходимых для сдачи экзамена по русскому языку как иностранному, истории России и основам законодательства Российской Федерации, а также к уровню владения русским языком, знания истории России и основ законодательства Российской Федерации для целей приобретения гражданства Российской Федерации, утвержденных Постановлением правительства РФ от 31.05.2021 №840, лицо, претендующее на получение разрешения на работу или патента, должно по основам законодательства Российской Федерации знать:

-основные права, свободы и обязанности иностранных граждан в Российской Федерации;

-сроки временного пребывания лица в Российской Федерации и постановки на миграционный учет;

-основные нарушения миграционных правил, за которые установлена административная ответственность (нарушение срока временного пребывания, осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу или патента, представление ложных сведений при постановке на миграционный учет);

-последствия несоблюдения миграционных правил (нежелательность пребывания, депортация, предупреждение, штраф, административное выдворение, неразрешение въезда в Российскую Федерацию).

Оформление личной медицинской книжки осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами Роспотребнадзора, что вряд ли подпадает под понятие «основы законодательства Российской Федерации».

Далее Доверитель прямо указывал, что не знал о поддельности медицинской книжки, что, в целом, исключает прямой умысел.

И объективная сторона: использование заведомо поддельного документа, предоставляющего право на трудоустройство.

Проблема в том, что Доверитель так и не трудоустроился. Трудовой договор не заключался, приказ о приеме на работу не издавался, с должностной инструкцией не ознакамливали.

Кому предъявлялся документ?

ООО «Изолента» не могло быть надлежащим работодателем для моего Доверителя, поскольку они прямо заявили, что набор персонала происходит путем подачи заявок в агентство занятости. Т.е. правоотношений не возникало и не могло возникнуть.

В офисе агентства занятости Доверитель не появлялась. Агентство вообще находится в Москве, а согласование выхода на стажировку происходило посредством программ – мессенджеров и телефонных звонков.

Доверитель также не заключал с агентством занятости трудовой договор, и какие – либо документы им, в том числе личная медицинская книжка, не предъявлялась. Тогда вопрос: каким образом реализовалось право на труд?

P.S. Мнение автора может не совпадать с мнением участников портала «Праворуб».

И уж тем более оно не совпадает с мнением правоохранительных и судебных органов.