Часть 2. Защита по уголовному делу по ст. 162 УК РФ. Двойные стандарты признания доказательств недопустимыми. Приговор с применением ст. 64 УК РФ, без признания вины и раскаяния.

Уважаемые коллеги и читатели, пришло время, для публикации продолжения адвокатской истории по уголовному делу, начало которой, было опубликовано ранее, здесь.

Примечательно, что на начальном этапе рассмотрения дела, открыто, поступило предложение (понятно от кого) признать вину и получить 4, 5 года, либо отрицать вину и получить 7,5 лет лишения свободы.

Подсудимому, открытым текстом было сказано: «Что может сделать твой адвокат-дагестанец из Москвы – он ничем не рискует, поскандалит и уедет. А ты останешься здесь и надолго…».

С полной решимостью и энтузиазмом, и с целью «сбить спесь» и победный настрой, мы кратко ответили: «Только оправдательный, или с учетом отсиженного!!! Вы не представляете себе – сколько у Вас г… на в деле».

Обо всем, по порядку.

Полагаю, что в первую очередь следует информировать, о принятом судом, решении по ходатайству защиты о признании недопустимыми доказательствами показаний М., ранее осужденного за преступление, совершенное, по версии следствия, в соучастии с моим подзащитным А. и др.

Соглашаясь с защитой, и приняв решение об исключении этих доказательств, суд указал в приговоре:

«Оценивая приведенные выше доказательства, в соответствии с требованиями части 2.1 ст. 281 УПК РФ и правовой позицией, содержащейся в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29.11.2016 г. «О судебном приговоре», суд считает обоснованными доводы стороны защиты о невозможности использования в процессе доказывания в качестве доказательств о данному делу, ранее оглашенных показаний М., данных последним в период предварительного расследования и исключает их из перечня доказательств по данному делу».

Так же, судом был исключен ряд доказательств, не относимых к предмету доказывания.

Тем не менее, чудеса отечественного законодательства позволяют нашим судам, признавая показания подозреваемого, обвиняемого, содержащиеся в их допросах, недопустимыми доказательствами, в тоже время, признать допустимыми и полученными в соответствии с требованиями закона, сведения, сообщаемые данными лицами в протоколах опознаний по фотокарточкам и в протоколах осмотра места происшествия.

Исключив протоколы допросов, суд, без труда, укажет в приговоре, что, тем не менее, М. уверено опознал А. по фотокарточке, как лицо совместно с ним совершившее разбой, изложив об этом, в пояснительной записи в протоколе опознания, составленного с участием защитника.

Ну как Вам, дорогие коллеги, ведь протокол следственного действия отдельное доказательство, как ни печально это звучит.

При этом, доводы защиты на производность этих доказательств одних, от других, «принцип о негодности плодов от испорченного дерева»,  на то, что по сути, это те же показания М., содержащиеся в различных документах, и недопустимость оглашения и использования одних, влечет недопустимость и других, суд не считает нужным даже осмыслить.

Но зерно сомнения заложено, и «зыбкость почвы» под обвинительным приговором, очевидна.

Далее работа по «проверке на вшивость» остальных доказательств. 

Заключение специалиста, в качестве доказательства (ст. 80 УПК РФ).

Одним из доводов в защиту подсудимого было истечение сроков привлечения к уголовной ответственности, как самостоятельное основание для прекращения уголовного преследования.

Дело в том, что А. был задержан и заключен под стражу по данному делу, еще в 2002 году.

Он находился под стражей 2,5 месяца и был освобожден постановлением следователя.

В деле имелись процессуальные документы, составленные после его освобождения: постановление о привлечении в качестве обвиняемого, протокол уведомления об окончании следствия, протокол об ознакомлении с материалами дела, протокол об избрании подписки о невыезде и т.д.

Однако, А. настаивал на том, что его освободили, за ним приехал брат и забрал его на родину – в Республику Дагестан.

При этом, предъявленные ему на обозрение документы, при нем не составлялись, и подписи в них ему не принадлежат.

Задержан он был 2018 г. на посту ДПС, в связи с нахождением в розыске, хотя он, в течение этого периода, беспрепятственно менял и водительское удостоверение и паспорт, и получал заграничный паспорт.

Защитой было представлено суду заключение специалиста, согласно выводам которого, подписи в представленных процессуальных документах выполнены не А., а другим лицом.

Более того, были обнаружены подписи, от имени А., выполненные двумя разными лицами.

Соответственно, А. был освобожден без составления вышеуказанных процессуальных документов, и сроки привлечения к уголовной ответственности истекли.

По ходатайству гособвинителя данное заключение специалиста было судом признано недопустимым доказательством, по следующим основаниям:

— приобщенное стороной защиты заключение специалиста, по сути, является заключением последнего.

— в отличие от заключения эксперта, заключение специалиста не может содержать исследование и выводы, поскольку, в отличие от эксперта, специалист исследование не проводит, и излагает только свои суждения по поставленным вопросам.

Нами было решено «вывернуть наизнанку» абсурдность выводов суда, было проведено повторное исследование специалиста и сформулированы его суждения по поставленным вопросам.

Однако же, мы все понимаем (в первую очередь сам суд), что без какого-либо исследования и описания, составленные специалистом суждения, тут же будут признаны необоснованными и голословными.

Судом так же, второе заключение специалиста было признано недопустимым, с мотивировкой, что в суждении, так же, как и ранее представленном заключении, специалистом Б., выходя за пределы полномочий, проводилось сравнительное исследование с применением экспертно-криминалистических методик, на основе которых были сформулированы выводы (хотя, мы предусмотрительно исключили из текста заключения, слово выводы).

Вот так, по мнению суда, специалист должен был составить свои суждения о том, что эти подписи не исполнены А., с мотивировкой — потому что я, так считаю.

В ходатайстве защиты о назначении экспертизы, для устранения всех этих сомнений, судом было отказано, по тем основаниям, что следователь Г., допрошенная в судебном заседании, подтвердила, что она составила эти документы с участием А., и он лично подписал их.

И конечно же, у суда нет оснований не доверять показаниям следователя ОВД  – это «железный» и неопровержимый аргумент. 

Заявление о совершении преступления (ст. 141 УПК РФ), составлено без отметки о предупреждении, об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ, за заведомо ложный донос.

 Поводом к возбуждению дела послужило заявление потерпевшего.

В соответствии с требованиями ст. 110 УПК РСФСР (действовавшим на момент обращения) заявителю, обратившемуся с заявлением о совершении в отношении него преступлении, должна быть разъяснена ответственность за заведомо ложный донос, о чем делается отметка, которая удостоверяется подписью заявителя.

Заявление потерпевшего не содержит разъяснения об ответственности за заведомо ложный донос.

В силу ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

Заявление о преступлении получено с нарушением требований ст. 110 УПК РСФСР, что влечет его недопустимость в качестве доказательства, а также, само возбуждение уголовного дела, так и дальнейшее производство по нему.

 Эта норма императивная и не содержит каких-либо оговорок, в силу которых, доказательства полученные с нарушением УПК могут быть признаны допустимыми.

Выводы суда не отличаются особым юридическим анализом и обоснованием.

В приговоре указано, что отсутствие в тексте заявления, соответствующего разъяснения потерпевшему К. об ответственности за заведомо ложный донос, не смотря на императивность данного требования, по мнению суда, не может быть признано существенным нарушением установленного УПК порядка получения и закрепления данного доказательства, повлечь признание его недопустимым и исключение из перечня доказательств по данному делу.

Простите, но я всегда считал и считаю, что мой уровень образования и профессионализма недостаточен, для работы на должности федерального судьи.

Теперь призадумался — если, закон позволяет, таким образом, обосновывать оценку тех, или иных доказательств, то я бы неплохо справился.

Справедливости ради отмечу, что председательствующий на данном судебном процессе, очень грамотный и профессиональный судья.

Я понимаю, что судья ограничен требованиями «системы» и заданными процентами соотношения обвинительных и оправдательных (если таковые остались) приговоров, а так же, процессуально ограничен приговором Областного суда, которым осуждены лица, совершившие данное преступление.

Однако, наше чувство сострадания не могло быть столь высоким, чтобы закрывать глаза на нарушения в деле, которые не могли быть незамеченными, даже сокамерниками подсудимого.

А уж, они то, уверяю Вас )), точно знают, что и как, должен оценивать суд.

 Отвод председательствующему (ст. 64 УПК РФ)

В 2002 году дело было передано в суд, однако, было возвращено прокурору, ввиду отсутствия обвиняемого и не установления его места нахождения.

После чего, прокуратура и ОВД должны были произвести должным образом розыск обвиняемого.

В материалах уголовного дела имеется ряд документов, составленных и направленных председательствующим, в ОВД и Прокуратуру области.

02.06.2008 года, вынесено Представление прокурору области, о слабой работе по розыску А.

Направлены письма в правоохранительные органы и органы прокуратуры области от 24.07.08 г.

Имеется Постановление о возвращении уголовного дела прокурору.

Во всех вышеуказанных документах подсудимый А., на тот момент являвшийся обвиняемым, называется судьей «преступником», или «скрывшимся преступником», указывается о необходимости активизации «розыска преступника».

Между тем, по смыслу ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Вышеуказанная позиция председательствующего, неоднократное упоминание об А., как о преступнике, хотя суд даже не приступил к рассмотрению дела, дают основание полагать, что вынесение итогового решения по делу председательствующим не может быть объективным, обоснованным и справедливым.

Уголовно-процессуальным законом, в силу положений ст. 238 УПК, в предусмотрены лишь полномочия суда по приостановлению производства по уголовному делу и поручению прокурору организовать розыск обвиняемого.

При этом, законом на суд не возложена обязанность по направлению напоминаний и указаний об активизации розыска обвиняемого и принятии более эффективных мер и истребованию информации о проделанной работе по розыску.

Имеются основания полагать, что судом частично допущена подмена им, функций и полномочий органов предварительного расследования, и в целом стороны обвинения.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УПК РФ, лица, указанные в части первой настоящей статьи, не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

Соответственно, имеются основания полагать, что рассмотрение данного дела и вынесение по нему решения председательствующим, в силу сложившегося заранее, задолго до рассмотрения уголовного дела, мнения о подсудимом, как о преступнике, может повлечь вынесение незаконного и необоснованного обвинительного приговора.

В связи с чем, был заявлен отвод председательствующему по настоящему уголовному делу.

«Железо–бетонная» мотивировка отказа в удовлетворении отвода, судом основывалась по принципу, «краткость – сестра таланта»:

«…по мнению суда, наличие в тексте представления, адресованного в адрес прокуратуры, фразы «скрывшийся преступник», не может служить безусловным основанием к отводу судьи, поскольку является обезличенной и не содержит вывода судьи о виновности А. в совершении инкриминируемого ему преступления».

Но, как вы догадываетесь, уважаемые коллеги, свалка, для загнивающих «плодов древа доказательств» и откровенных процессуальных ляпсусов уже переполнялась.

 Подводя итоги.

С огромной благодарностью к Вам, уважаемые коллеги и читатели, за проявленное терпение и интерес, при прочтении данной публикации, которую я постарался максимально сжать, хочу перейти к итогам.

Победные ультиматумы, выдвигаемые в начале, противной стороной, сменились на угрозы подсудимому — отказаться от адвоката, не то, будет хуже.

Затем, пошли просьбы с искренним  желанием помочь – признайте вину и получите условно и т.д.

Подсудимый был непреклонен и был готов получить минимум 7,5 лет лишения свободы (что было запрошено прокурором), но не признавать вину и не сдаваться.

 Приговор суда, применение положений ст. 64 УК РФ.

Наверно, не я один замечаю тенденцию судов снижать сроки наказания до возможных минимумов, при признании виновным подсудимого (дабы не обидеть защиту, и не разозлить обвинение), осознавая неоспоримость и неопровержимость доводов стороны защиты о его невиновности.

Суд признал виновным А. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ, (в редакции УК РФ от 09.07.1999 г., что в настоящее время приравнивается к ч.3 ст. 162 УК РФ), и назначил наказание в виде лишения свободы сроком на 1,5 года лишения свободы.

Вопросы о невозможности осуждения лица по части 3 ст. 162 УК, в то время как, ему предъявлено лишь по части 2 ст. 162 УК, (вопросы применения уголовного закона во времени), также как, остальные доводы и аргументы защиты, решил не затрагивать в данной публикации, из-за объема.

Процессуальные документы защиты и суда, выложу в приложении, для ознакомления.

Учитывая, что вся эта, судебная «вакханалия» длилась 1 год и 3 месяца, и подсудимый находился все это время под стражей в СИЗО, и срок назначенного наказания истекает в середине декабря этого года (осталось полтора месяца), подсудимый, не питавший особых надежд оправдание его апелляционной и кассационной инстанцией, решил не обжаловать приговор.

Вернее будет сказать, что он праздновал это, как главную победу в своей жизни.

Апелляционное представление прокуратуры на мягкость приговора, тут же, была отозвана.

Если спросите, как удалось суду применить 1,5 вместо 7,5 лет, то очень просто.

Когда суду это очень нужно, можно на полтора листа, расписать – какой, хороший человек, этот подсудимый (несмотря на не признание вины), наличие смягчающих обстоятельств (несовершеннолетние дети), совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств и т.д.

Тем не менее, считаю, что председательствующим, исходя из имеющегося положения «системы», принято героическое решение.

И по сему, считаю важным выразить нашу благодарность, и снимаю шляпу.

Какие будут мнения, коллеги? 

Адвокат Камиль Шапиевич Абдулвагабов.