«Я узнала Вас, Вы пытали меня в контрразведке…»… «Расстрелять!...» заявила комиссар (А. Демидова) герою О. Янковского (сцена из х/ф «Служили два товарища»)
Что это было?
Допрос, очная ставка и опознание — как единое и непрерывное действие, проведенное в особых условиях без оформления. Где сама опознающая дает некую информацию и безапелляционно подводит окончательный итог.
https://rutube.ru/video/f3901a561009866e0839450d8c19f145/?r=wd
Герой О. Янковского не участвовал в белом движении и не служил в контрразведке, но у комиссара возникло предвзятое отношение к опознающему, не рабоче-крестьянское поведение, плюс нетривиальное появление в расположении воинской части двух подозрительных личностей, свалившихся с неба.
Герой Р. Быкова автоматически определен следом за О. Янковским, хотя о другом товарище информации не было никакой – рядом стоял. И такое бывает.
Поскольку в настоящее время идет тенденция к упрощению доказывания, а следовательно, к упрощению следственных действий, появляются процессуальные Франкенштейны гибридного плана, такие как протоколы очной ставки, внутри которых проводилось опознание одним лицом другого, не смотря на запрет закона.
Для примера публикую свое ходатайство, разматывая этот клубок.
В свое время, некоторые элементы заявленного ходатайства удовлетворялись должностными лицами. Со временем, то что ранее исключалось, как доказательство полученное с нарушением закона, теперь может устоять, только грубых ошибок со стороны предварительного следствия делается гораздо больше и чаще.
Ходатайство о признании доказательства недопустимыми
Обстоятельства, обосновывающие ходатайство
В производстве по настоящему уголовному делу в качестве доказательств стороной обвинения представлены:
- Протокол допроса свидетеля от (т. л.д. );
- Протокол очной ставки между свидетелем и обвиняемым от (т. л.д. ).
Указанные процессуальные документы получены с грубейшими нарушениями уголовно-процессуального закона, что влечёт их недопустимость в силу ст. 75 УПК РФ
Проведение следственных действий с фактически подозреваемым в статусе свидетеля без защитника
На момент проведения указанных следственных действий фактически являлся подозреваемым:
- в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия с участием обвиняемого ;
- его конвоировали из исправительного учреждения в г. Москву по месту расследования уголовного дела;
- его действия изначально расценивались следствием как совершенные в соучастии с...
Тем не менее, защитник не предоставлялся, а сам он искусственно удерживался в статусе «свидетеля».
Правовая позиция Конституционного Суда РФ
В Постановлении от 27.06.2000 № 11-П Конституционный Суд указал, что конституционное право на помощь адвоката не может быть ограничено формальным процессуальным статусом. Следует учитывать фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование.
Факт такового может подтверждаться:
- проведением в отношении лица следственных действий,
- применением мер принуждения (этапирование),
- иными действиями, направленными на его изобличение.
При наличии таких обстоятельств лицу должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату. В противном случае полученные доказательства признаются недопустимыми (ст. 50, ч. 2 Конституции РФ).
Единообразная судебная практика кассационных судов
- Определение 1-го КСОЮ от 22.09.2020 № 77-1746/2020;
- Определение 2-го КСОЮ от 11.03.2020 № 77-142/2020;
- Определение 5-го КСОЮ от 22.07.2021 № 77-1050/2021.
Таким образом, протокол допроса свидетеля от 00.00.00 и протокол очной ставки от 00.00.00, проведённые с лицом, фактически подозреваемым, в отсутствие защитника, являются недопустимыми доказательствами.
Подмена следственного действия (очная ставка подменена опознанием)
В рамках очной ставки от 00.00.00 следователь, по сути, провёл опознание, не оформив его как самостоятельное следственное действие, чем лишил процессуальных гарантий, предусмотренных ст. 193 УПК РФ.
При опознании требуются:
- участие не менее двух статистов (схожих по возрасту, полу, телосложению);
- участие понятых;
- предварительный допрос опознающего о приметах и особенностях опознаваемого;
- фиксация результатов в отдельном протоколе опознания.
Ни одно из этих требований соблюдено не было. Следователь произвольно «скомбинировал» следственные действия, что противоречит ч.1 ст. 7 УПК РФ (запрет на применение закона, противоречащего УПК).
Фактически была создана гибридная процедура, не предусмотренная УПК РФ, что автоматически влечёт недопустимость её результатов.
Установление тождества лица «по голосу» в рамках очной ставки
Даже если предположить, что следователь пытался провести опознание, его результаты ничтожны, поскольку опознал «по голосу».
ст. 193 УПК РФ допускает исключительно визуальное опознание – предъявление лица или предмета для наблюдения. Опознание по голосу не предусмотрено.
В данном случае следователь в ходе проведения очной ставки даже не спрашивал, по каким приметам он может опознать, и по каким приметам он его опознал. Это не удивительно, поскольку звуки голоса почти не поддаются описанию. Поэтому и в этой части имеет место грубое нарушение требований ст. 193 УПК РФ.
Отсутствие в уголовно-процессуальном законе указания на возможность опознания человека по голосу и речи вовсе не является пробелом в законодательстве, поскольку способность человека к надежному опознанию по голосу другого человека не может быть научно обоснована.
Известный специалист в области фоноскопии Е. Галяшина (доктор юридических наук, профессор) отмечает:
«Основным недостатком метода аудитивного (т.е. слухового – А.В.) анализа … является его субъективный характер и высокая обусловленность индивидуальными врожденными или тренированными способностями эксперта к аудитивному восприятию речевых особенностей. Поэтому данный метод используется только в совокупности с другими более объективными методами анализа речевых сигналов» (см. издание «Судебная фоноскопическая экспертиза», М., 2001 г., стр. 207).
Опознание «по голосу» без проведения соответствующей фоноскопической экспертизы и без соблюдения процедур ст. 193 УПК РФ не может служить допустимым доказательством.
Процессуальные последствия
Совокупность допущенных нарушений носит существенный и фундаментальный характер, поскольку затрагивает право на защиту (ст. 16 УПК РФ) и принцип состязательности (ст. 15 УПК РФ). Указанные доказательства получены с нарушением федерального закона и в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 75, 88 УПК РФ не могут быть использованы в доказывании.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 75, 88, 89 УПК РФ,
Прошу:
- Признать недопустимым доказательством исключить из уголовного дела протокол допроса свидетеля от (т. л.д. ).
- Признать недопустимым доказательством исключить из уголовного дела протокол очной ставки между свидетелем и обвиняемым от (т. л.д. ).
- Запретить использовать указанные документы для обоснования вины подзащитного.
Защитник ______________ В.И. Гурьев
Рейтинг публикации:
«
Уважаемый Вадим Иванович, КоАП конечно от УК (УПК) отличается сильно но недавно был сильно удивлен когда МС (81 с. у Коломна) заменила просмотр видеозаписи ДТП протоколом допроса свидетеля (а фактически это было должностное лицо составившее протокол). Цирк и только, гаец рассказал МС о том что было на видео, которое он сам не видел а ему рассказал его сослуживец, который видел это видео. Видео бесследно исчезло. Сослуживец был уволен и найти и допросить его не удалось. На основании допроса водилу привлекли. В 1КСОЮ судья Козлов заштамповал Постановление при этом написал что видео он посмотрел и проанализировал и видео является доказательством вины (он хоть понял что видео в деле нет?)…
Уважаемый Сергей Николаевич, в свое время был такой жанр в армии, один боец рассказывал сюжет кино другим.
Но тогда по сюжету делались лишь выводы стоит этот фильм посмотреть или нет, если сценарий заинтересовывал, то ходили в кино, так сказать — смотрели первоисточник.
В моем случае описана целая серия нарушений только в одном документе.
И естественно, по делу оно не одно такое красивое «доказательство».