Суд приговорил к штрафу подсудимых, одного за дачу взятки, за совершение незаконных действий, а также за подстрекательство к нарушению тайны переписки. Другого, сотрудника ФСБ, за получение взятки и нарушение тайны переписки. Вопросы квалификации

Эта история началась осенью 2022 г.  Мой подзащитный, закончивший МГИМО, я назову его условно «дипломат», хотя он не совсем дипломат. Другой подсудимый, сотрудник ФСБ.

«Дипломат», несколько лет назад вступил в брак с девушкой, имевшей два гражданства, России и другой страны, постсоветского пространства. С интервалом в несколько лет, родилось двое дочерей. Родители девушки, явно были не довольны выбором дочери (не скрывали этого в процессе).

Основное противоречие, это различия в характерах, менталитете, обусловленное возможно принадлежностью к разным конфессиям, разным взглядам. Де факто, теще и тестю подзащитного, не нравилось, что он не прислушивается к ним, и все решает сам, они ссылались, на якобы сложный характер подзащитного, его вспыльчивость.  Однако каких-то конкретных фактов, привести не могли.

Сразу оговорюсь, что подзащитного, действительно сложно охарактеризовать, как плохого супруга, хотя чужая семья — потёмки. Спортивный, молодой человек, без вредных привычек, вообще не пьющий, не употребляющий запрещенные вещества, неплохо зарабатывающий, даривший действительно и часто подарки супруге (для полноты восприятия  картины).

В один вечер, вернувшись домой, подзащитный не обнаружил в квартире жену и дочерей, младшей на тот момент было несколько месяцев. До этого, конечно были бытовые ссоры, но ничего особенного, это не предвещало. Каких-либо заявлений, от жены, тем более в полицию, никогда не направлялось. Один раз, она разбила его телефон, приревновала его, на ровном, что называется, месте. 

В квартире осталась невнятная записка, что «искать ее и детей не надо».

«Дипломат» сразу поехал в полицию, подал заявление о пропаже детей и супруги. Заявление зарегистрировали в КУСП. Вечером, подзащитный написал через приложение Vikr-me, сообщение своему приятелю, служившему в управлении ФСБ, с просьбой узнать местонахождение телефона жены и тещи (это будущие потерпевшие по делу). ФСБ-шник, спустя время, сообщил местонахождение абонентских номеров. Женщины улетели в одну из бывших республик СССР, ту самую, где у них было второе гражданство, забрав детей.

В благодарность, мой подзащитный отправил на карту брата сотрудника 40 т. рублей… сказав ему об этом. Да, я сам был удивлен, узнав о такой «прямоте» и «прозрачности» перевода.

Судя по последующему общению «дипломата», и прилету его в теплую страну постсоветского пространства, с просьбой поговорить и все уладить, увидеть детей, потерпевшие многое поняли (они и так знали о круге его общения и т.д.). Начался период судебных претензии и процессов, за возвращение детей, в Россию.

Забегая вперед скажу, что суд той страны, вынес решение о возвращении детей в РФ, на основании Гаагской конвенции. Я не специалист в таких спорах, но прочитав решение, был впечатлен, как хорошо были расписаны аргументы суда, стиль изложения, от наших судов, отличается, мне понравилось.

Но в Москве развернулись весьма примечательные события. Бывшая супруга, ее родители, нашли  выход, они оказались далеко не простыми. В один день, в кабинет сотрудника ФСБ, пришла уже группа из управления собственной безопасности ФСБ. Они стали проверять компьютер и работу. Выявили незаконное отслеживание и установление местонахождения абонентских номеров; по базовым станциям.

Кстати, переписку женщин, к чести будущих подсудимых, они не отслеживали. Только местонахождение телефонов. Выявили еще несколько фактов; «пробивания» других телефонов, иных лиц. 

Все завертелось, материал «ушел» в военно-следственный отдел СК, возбудили уголовное дело по ч.2 ст. 138 УК РФ. Начались обыски. Утром в квартиру «дипломата» настойчиво позвонили, затем стали ломится. В квартире подзащитного, кроме него была его мать и двоюродный младший брат. Через несколько минут, спецназ, следователь и понятые, вошли в квартиру.

К этому моменту, два телефона моего подзащитного, совершили не совсем правильный полет, из окна к козырьку подъезда. Этаж был высоким, но телефоны упали в достаточно большой снежный покров и… не разбились. Их изъяли в ходе осмотра места происшествия. Именно они станут результативными для следствия. Впоследствии, я буду говорить в суде, что телефоны мог выбросить кто-то из членов семьи подзащитного (сам он этот факт конечно отрицал). 

В обыске пыталась участвовать адвокат, которую не пустили в квартиру, позже она направит жалобу, и станет представлять интересы в еще одном гражданском деле, по определению места жительства детей, на территории РФ. В уголовном судопроизводстве, она участвовать не будет. Но в ходе обыска, ничего не изъяли. И нарушения права на защиту, по не допуску адвоката, не давали ничего, ведь главные будущие вещдоки, телефоны, были изъяты в ходе осмотра места происшествия.

Будущего подзащитного повезли в отдел. Запугать его не смогли, он воспользовался ст. 51 Конституции РФ. Допросили его, в качестве свидетеля. После первого допроса, подзащитный поехал домой. Его предупредили, что вызовут позже.

Как я понимаю, в это время, основная работа следствия и безопасности, сконцентрировалась на сотруднике ФСБ, которого поспешно уволили из структуры. Оказывается супруга «дипломата» знала, какой у него пароль на телефонах и сообщила его следователю. Телефоны разблокировали, переписку (где сотрудник ФСБ, отправляет ему сведения, осмотрели). ⠀

В этот момент, со мной и заключили соглашение, в один день, и с еще одним защитником. Вызвали подзащитного, на очную ставку с сотрудником ФСБ (он уже был подозреваемым и у него был свой защитник).⠀Мы не знали, какие показания дал бывший уже сотрудник, и решили действовать по ситуации.

На очной ставке, ФСБ-шник, услышав, что мой подзащитный не знает его фамилию и настроен на использование ст. 51 конституции РФ, занял такую же позицию. Очная ставка, вышла «пустоватой» по содержанию, и «признания» в ней по сути не было, ни от кого из допрашиваемых, они словно не очень узнали друг друга, а про перевод денег, мой подзащитный толком ничего не сообщил.

Однако, по мимике, настроению адвоката, защищавшего силовика, я догадался, что позиция оппонента, со ст. 51 Конституции, на очной ставке, отличается от ранее данных показаний.⠀

Обсуждая уже втроем, что делать дальше (имею ввиду меня, моего подзащитного и прибывшего уже после очной ставки второго адвоката) мы думали, какую позицию и тактику избрать.

Я поначалу считал, что прекратить дело по примечанию к статье 291 УК, практически невозможно. Так как силовикам уже стало известно о преступлении, до возможной явки нашего подзащитного.

Коллега, напротив полагал, что можно пробовать, и есть маленькая надежда. Мы сошлись в одном точно, очень многое зависит от того, какие конкретно показания, уже дал ФСБ-шник. Признал ли он, что поступление денег на карту его брата, от «дипломата», было именно ему и за незаконное установление местонахождения телефонов? Ведь сканы переписки у следствия уже были.

Теперь главный вопрос, как объяснить, за что перечислялись деньги?  Возврат долга? Оплата за ресторан? Иные законные варианты? Ребята общались часто, сидели в кафе, ранее вроде учились вместе, был круг общих друзей и т.д., что-нибудь, придумать можно было в принципе.

Спустя время, было принято решение не рисковать, а дать явку с повинной нашему подзащитному. Это было сделано после получения им очередной повестки, в качестве…. свидетеля, но после … возбуждения деда по факту дачи им взятки, вот такая коллизия.

Забегая  вперед скажу, мы угадали, позже станет известно, что сотрудник дал ранее признательные показания. Возможно его поставили перед этим сложным выходом. Во всяком случае, мера пресечения у него была, не связанная с лишением свободы.

Позже, следствие, после дополнительного допроса подзащитного, провело повторную очную ставку, где оба дали подробные показания.

Незадолго перед окончанием следствия, моему подзащитному, предъявили обвинение по двум составам:

1) по ч.3 ст. 291 УК РФ, ДАЧА ВЗЯТКИ должностному лицу (сотруднику ФСБ), за незаконное нарушение тайны переписки

2) по ч. 4 ст. 33 ч.2 ст. 138 УК РФ, подстрекательство в виде ПОДКУПА и уговора должностного лица (Фсбшника),  к нарушению этой же тайны переписки супруги и тещи.

Казус.

Здесь я бы очень хотел узнавать мнение уважаемых коллег, праворубцев, по этому вопросу. Я же вытягиваю своего подзащитного, что естественно.

Сам я считаю, что вменить надо было только ст. 291 УК, и то, лишь ч.1 ст. 291 УК РФ. Далее, я объясню почему.

Дело поступило в Московский гарнизонный военный суд.  Мое ходатайство, заявленное после ст. 217 УПК РФ, и жалоба в прокуратуру, остались без удовлетворения.

Сразу скажу, основания для прекращения преследования по 291 УК РФ, имеются, но препятствия для этого есть. Я просил прекратить по принципу: «проси больше, чтобы выжать максимум». Что касается обвинения  моему подзащитному, в подстрекательстве, в нарушении тайны переписки, то это преступление, конкурирует с более специальной нормой — дачей взятки.

В судебном следствии, было больше 20 заседаний по делу. Такого количества клеветы и попытки хоть как то, очернить подзащитного (как я назвал их в прениях: «потуги») я не видел давно. Потерпевшие, супруга и теща, с поддакивавшим им отцом (и соответственно тестем) всячески отрицали даже его положительные характеристики. Чего стоят фразы: «он не патриот, ваша честь, потому что не служил в армии!».

Это при наличии серьезной травмы у него, не позволявшей служить, и наличии у «патриоток», второго гражданства, другой страны.

Или фраза: «Люди выдавшие характеристики на него, не знают какой он семьянин! Они не знакомы с супругой!»  Характеристики просим исключить!» и многое другое.  Попутно досталось даже мне, теща подзащитного сказала в процессе: «Господин Абрегов И.А., запутывает суд, он сам возможно живет по волчьим законам!».

Плюс ко всему, и главное, потерпевшие потребовали самого строгого наказания в виде… лишения свободы, и считали, что им нанесены… «не только моральные но и физические…. страдания».

Удивили их представители, юристы, их было целых двое, как оказалось один из них занимается только гражданскими делами, но вот пришел… в уголовный процесс… (лучше бы не приходил).

Вот некоторые из их абсурдных аргументов и высказываний: «мы просим исключить смягчающее обстоятельство, в виде наличия двух малолетних детей, так как они с подсудимым не живут… и он им не помогает» (это при наличии приобщенных документов, о перечислении денег супруге для детей», в том числе и до получения исполнительного листа, исках о возврате детей в РФ, и определении места жительства с ним), а также отсутствии факта лишения его родительских прав.  

Ранее, мой подзащитный, при даче показаний, просил прекратить преследование по 291 и исключить подстрекательство в 138 УК. Из-за этого суд попросил оформить это письменным ходатайством, которое мною было подготовлено. Суд отказал в удовлетворении, правда перед заседанием, гособвинитель признался мне, что ходатайство как минимум, заслуживает внимания. 

В прениях по делу, гособвинитель просил назначить наказание, в виде реального лишения свободы, сроком на 3 года ФСБ-шнику и на 2 года реального лишения свободы, моему подзащитному, с отбыванием в колонии общего режима. 

Учитывая, что весь процесс шел «накат» со стороны потерпевших, мне пришлось даже в прениях опровергать и анализировать  все те «потуги» и нападки с их стороны. К прениям я готовился около двух недель, печатал текст, менял его, оттачивал речь, интонацию, паузы, ораторские приемы, в  конце-концов выучил наизусть, но текст передал для протокола.  

Речь в прениях, я прикрепляю в письменном виде к публикации. Было приятно, когда ко мне  после прений, подошел слушатель, товарищ ФСБ-шника, пришедший за него болеть (к тому времени был снят гриф «секретности» по делу) и очень благодарил меня за речь в прениях.

В речи я озвучил, в том числе и следующие доводы.

Часть 4 ст. 33 УК РФ, гласит, что подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем УГОВОРА, ПОДКУПА, угрозы, или другим способом. Действительно, законодатель  закладывает в часть 4 ст. 33 УК РФ, как один из способов   подстрекательства – ПОДКУП и УГОВОР.

Подкуп в размере 40 тысяч рублей, осуществленный моим подзащитным, квалифицирован следствием, под двум составам преступления, как дача взятки, и как подстрекательство, за одно и то же, незаконное действие.

Подкуп должностного лица, по сути и является подстрекательствам, способом уговора, со стороны лица дающего взятку.  А значит дача взятки подзащитным, должностному лицу, как раз и является подкупом, для совершения им конкретных  незаконных действий.

Уголовным Кодексом РФ, предусмотрено, что подкуп должностного лица и уговор, за совершение им незаконных действий является не просто подстрекательством, а дачей взятки.

Следствие  на мой взгляд, проигнорировало данную конкуренцию норм, ч. 4 ст. 33 ст. 138 УК РФ и более специальной —  ч.3 ст. 291 УК РФ.

При конкуренции даже специальных норм, действует более специальная. К примеру, убийство в связи с осуществлением потерпевшим своей служебной деятельности (п. «б» ч. 2 ст. 105 УК) — специальная норма к простому составу умышленного убийства (ч. 1 ст. 105 УК), но более общая к посягательству на жизнь сотрудника правоохранительного органа (ст. 317 УК).

Согласно ч. 2 и ч.3 ст. 17 УК РФ, совокупностью преступлений признается и одно действие (бездействие), содержащее признаки преступлений, предусмотренных двумя или более статьями настоящего Кодекса. Если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, совокупность преступлений отсутствует и уголовная ответственность наступает по специальной норме.

Кроме того, в правоприменительной практике отсутствуют примеры, когда именно взяткодателю, передавшему взятку должностному лицу, за совершение тех или иных незаконных (преступных) действий, вменяется кроме ч.3 ст. 291 УК РФ, например, подстрекательство к статье 300 УК РФ, (к незаконному освобождению к уголовной ответственности, если взятка дается следователю со стороны лица привлеченного в качестве обвиняемого или являющегося подозреваемым), подстрекательство к статье 285 УК РФ (к злоупотреблению должностными полномочиями),  подстрекательство к ст. 286 УК РФ, (к превышению должностных полномочий).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 (ред. от 24.12.2019) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», также отсутствуют разъяснения, что судам необходимо квалифицировать действия именно взяткодателя, не только по ч.3 ст. 291 УК РФ, но также как и  подстрекательство к тем или иным преступным действия должностного лица, за которое давалась взятка. Поэтому, в действиях подзащитного, ввиду подкупа и подстрекательства, не просто лица к совершению преступления, а именно должностного лица, действует более специальная норма Уголовного Кодекса, то есть ст. 291 УК РФ, которая и предусматривает ответственность за подкуп должностного лица.

Кроме конкуренции норм, я также указал, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ,  характеризуется виной, в виде прямого умысла.

Будучи допрошенным в качестве подсудимого, подзащитный показал, что перед передачей взятки и обращением к сотруднику ФСБ, он подавал заявление в полицию о пропаже детей и супруги, которое было зарегистрировано в КУСП.

Его показания подтверждаются постановлением об отказе в возбуждении  уголовного дела. Он не имеет юридического образования, полагал, что полиция сотрудничает с органами ФСБ, в части установления местонахождения телефонов (верный вывод) и он считал, что так или иначе, но полиция будет взаимодействовать в рамках его заявления с органами ФСБ.

Обращение его знакомому, по его убеждению, лишь ускорило запущенный законный механизм поиска через подачу заявления в полицию. При таких обстоятельствах считать, что он был абсолютно уверен в незаконности действия сотрудника ФСБ, и имел прямой умысел — нельзя.  

С учетом этого, действия подзащитного также квалифицированы ошибочно по ч.3 ст. 291 УК РФ, а не по ч.1 ст. 291 УК РФ. Прямого умысла, на дачу взятки именно за незаконные действия,  даже при признании им вины, в его действиях я не вижу. Подзащитный вынужден признавать вину частично, он сам признает только ч. 3 ст. 291, так как тоже считает, что есть конкуренция норм права.

Суд, все же признал  моего доверителя виновным по обеим составам преступления, но тем не менее, приговорил его лишь к штрафу в размере 350 тысяч рублей, без лишения свободы, либо условно-испытательного срока. Второму подсудимому (тот очень переживал и пришел на оглашение приговора с сумкой и вещами)  назначил штраф в большем размере. 

На приговор первыми подали жалобу потерпевшие. После них, по согласованию с подзащитным (она уже была готова заранее) я направил свою апелляционную жалобу, которую также прикрепляю к публикации. Ждем апелляцию.