Как рождается в уголовном судопроизводстве Заключение независимого судебно-медицинского специалиста?

Правильный ответ: в тиши моего домашнего кабинета и муках творчества.
А если серьёзно, то:
♦ сначала надо зачать (внепроцессуально привлечь специалиста для формулирования Заключения),
♦ выстрадать беременность (специалист исследует материалы дела и создаёт в творческих муках Заключение),
♦ родить младенца доношенным и зрелым (добиться приобщения Заключения специалиста к делу).А состоятся ли роды? Это решат повивальные бабки – адвокат и судья.
Итак, начнём с зачатия.

Кто может заказать Заключение специалиста?

Никто. Ни один участник уголовного судопроизводства (УУС) не наделён процессуальным правом «заказать Заключение специалиста». Что-то типа «А напишите-ка мне Заключение специалиста!». Юристы приходят в недоумение, когда постигают эту истину.

Я солидарен с ними. Мне тоже хочется иметь детальный процессуальный регламент этой процедуры Лучше, чтобы регламент был аналогией с назначением и производством экспертизы (ст. 195 – ст. 207 УПК РФ). Но, увы и ах!

Избегайте утопий!

Представим себе, что законодатель поступил так, как нам хочется: специалист стал подобием эксперта. Возникают другие вопросы: «А чем специалист будет отличаться от эксперта? Нужны ли две процессуальные фигуры, обладающие специальными знаниями? Разве недостаточно, что есть негосударственные эксперты? Сможет ли адвокат заказывать Заключение специалиста самостоятельно?».

Ответа я не знаю.
Поэтому вместо маниловщины предлагаю посмотреть на проблему с другой стороны. В первую очередь определиться с тем, кто может привлечь специалиста для создания Заключения.

Музыку заказывают «государевы» УУС

«Государевы» УУС (следователь, судья) привлекают специалиста напрямую, без каких-либо дополнительных условий. Более того, допустимы принудительные действия по отношению к специалисту. Даже если он в белом халате.
♦ «Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд» (ч.4 ст. 58 УПК РФ);
♦ «В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, дознаватель, следователь или суд вправе применить к … специалисту … следующие меры процессуального принуждения:
1) обязательство о явке;
2) привод;
3) денежное взыскание» (ч.2 ст. 111 УПК РФ).
♦ «Лицо, вызываемое на допрос, обязано явиться в назначенный срок либо заранее уведомить следователя о причинах неявки. В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные статьей 111 настоящего Кодекса» (ч.3 ст. 188 УПК РФ).

Моя практика

За 45 лет работы никто не покушался на «принудить специалиста».
Но с улыбкой вспоминаю, когда судья применил такое «погоняло» как привод по отношению к экспертам в белых халатах.

2004 год, тобольский суд. Уголовное врачебное дело, пациент погиб в больнице. В Тюмени под моим председательство выполнено 5 комиссионных экспертиз. Судья не смог уговорить меня на очный допрос в суде. Осерчав, он прислал в адрес областного бюро судебно-медицинской экспертизы повестки для каждого члена экспертной комиссии. В экспертизах, кроме меня, участвовали привлечённые врачи:
♦ главный внештатный специалист по функциональной и ультразвуковой диагностике Департамента здравоохранения администрации Тюменской области, кандидат медицинских наук, заведующая отделением ультразвуковой и функциональной диагностики Тюменской областной клинической больницы;
♦ врач ординатор этого же отделения;
♦ главный внештатный специалист по патологоанатомической анатомии Департамента здравоохранения администрации Тюменской области, кандидат медицинских наук, доцент кафедры патологической анатомии медицинского института, заведующий патологоанатомическим отделением Тюменской областной клинической больницы.Повестки от врачей я утаил, сам в суд не явился. Председательствующий рассвирепел и вынес постановление о принудительном приводе экспертной комиссии в полном составе. Исполнение поручил прокурору Тобольска. На встречу с судьёй прикатил только я, 240 км в прокурорском «мерсе» — как один миг. Остальные врачи даже не догадывались о повестках и постановлении.
Что было дальше? Прочитайте, не пожалеете.
Поучительно? Тогда вернёмся к нашей теме.

А что же защитник и другие «негосударевы» УУС?

Всем известно прямое разрешение закона для защитника:
«С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе… привлекать специалиста ...» (п. 3 ч.1 ст. 53 УПК РФ).Этот текст создаёт у адвокатов горделивое ощущение, что законодатель пометил их как божьих избранников. Остыньте! В действительности, ситуация банальна и соответствует ч.3 ст. 123 Конституции РФ:
«Судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон».В законе нет запрета на совершение этого действия другими УУС. На практике этим широко пользуются все «негосударевы» УУС как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Например, в 2017 году я участвовал в четырёх уголовных делах как специалист, привлечённый потерпевшим и его представителем.

Таким образом, никаких особенных прав по привлечению специалиста у защитника нет. В сравнении как с «государевыми» УУС, так и с остальными. Защитник, как и все «негосударевы» УУС, может лишь заявить ходатайство о привлечении специалиста к уголовному судопроизводству, например, для допроса в суде. Специалистом я стану только после удовлетворения ходатайства и выполнения в суде по отношению ко мне первичных процессуальных действий (удостоверение личности и компетенции специалиста, разъяснение прав и ответственности).

Адвокат, уже работавший со мной, может спросить: «Кириллыч, я столько раз обращался к тебе как к специалисту (привлекал). Не заявляя ходатайств следователю или суду. Только с моим доверителем согласовывал привлечение специалиста. Ты исследовал копию материалов дела, сформулировал Заключение специалиста, подготовил вопросы для комиссионной экспертизы и допроса госэксперта, дал согласие на работу в суде (допрос специалиста) и пр. Я же работал с тобой как со специалистом?!».

Мой ответ: «Всё, что перечислено, является внепроцессуальной совместной деятельностью специалиста (в общеупотребительном понимании слова «специалист») и адвоката. На этой стадии я могу поименовать себя лишь кандидатом в специалисты (претендентом, потенциальным специалистом и т.д.).

Специалистом в уголовно-процессуальном смысле я стану, если ты заявишь ходатайство, например, о допросе специалиста в суде, и оно будет удовлетворено, суд допустит меня в зал судебного заседания, удостоверится в моей личности и компетентности, разъяснит права и ответственность, начнёт допрос. Вот только с этого (!) момента я стану специалистом в уголовно-правовом смысле».

Таким образом, работу специалиста и адвоката я чётко разделяю на две стадии:
♦ внепроцессуальная, когда адвокату и кандидату в специалисты закон не указ;
♦ процессуальная, когда адвокат и уже признанный судом специалист следуют закону, а «хозяин» дела (следователь, судья) может «оборвать» движение нашего тандема на полуслове, исходя из своего внутреннего убеждения.Те, кого я не обратил в свою веру, попробуйте осилить мою публикацию «Специалист в уголовном судопроизводстве. Кто ты такой?» Статья перегружена цитатами и ссылками на закон. Век бы не писать или читать такие опусы!

Родить Заключение специалиста

Вот мы и разобрались с внепроцессуальным привлечением специалиста для создания Заключения. Перейдём к его появлению на свет божий (приобщение документа к материалам дела). Исхожу из своей практики.
Адвокат (защитник или представитель потерпевшего) и другие УУС допросили меня в суде. Я ещё не успел сойти с трибунки, а «мой» адвокат заявляет ходатайство:
«Ваша честь! Специалист оформил в письменном виде Заключение, в котором отражены суждения по вопросам, предложенным стороной защиты (обвинения). Ходатайствую о приобщении Заключения специалиста к материалам дела».Допустим, что специалист своими суждениями, противоречащими заключениям государственных экспертов, ошеломил УУС. Да так, что даже процессуальные оппоненты на вопрос судьи «А Ваше мнение по этому ходатайству?» соглашаются, «скрипя сердцем», на приобщение. Заключение специалиста приобщено.

Только с этого (!) момента Заключение специалиста становится таковым в уголовно-правовом смысле и может претендовать на то, чтобы стать доказательством (п. 3.1 ч.2 ст. 74 УПК РФ). Подготовленное внепроцессуально Заключение специалиста приобрело статус законнорождённого.

Моя практика

Но бывает и наоборот.
Пример I. Отказ в удовлетворении ходатайства о приобщении, который продержался 1 час.
Райцентр (100 км от Тюмени), 2014 год. Устное ходатайство адвоката о допросе специалиста (ч.4 ст. 271 УПК РФ). Суд допустил меня в судебную залу и допросил. Защитник сразу же ходатайствовал о приобщении Заключения специалиста, в котором был и следующий текст:
Представлены материалы уголовного дела по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 318 УК РФ (в 2-х томах, в виде фотокопий):
√ № 201322372/10 (Я-й МСО Следственного управления Следственного комитета РФ по Тюменской области);
√ 1-252/2013 (Я-й районный суд, федеральный судья К. В. А.)
Кроме того, представлены заверенные судом копии заключений, выполненных в Государственном бюджетном учреждении здравоохранения Тюменской области «Областное бюро судебно-медицинской экспертизы»:
√ Заключение эксперта № 401 от 28-30.09.2013 (Я-е районное отделение, эксперт К., л.д. 53);
√ Заключение повторной судебно-медицинской экспертизы по материалам дела № 260 от 22-24.10.2013 (отдел сложных экспертиз, эксперты Е. и В., л.д. 64-65).Что тут началось! Адвокат! Какое Вы имели право предоставлять специалисту материалы уголовного дела? Разглашать сведения, составляющие врачебную тайну? И т.д. В приобщении отказано. Такого в моей практике ещё не было. В судебном перерыве, совпавшем с обеденным, я зашёл к председателю райсуда.

В 2011 году он назначал мне, негосударственному эксперту, судебно-медицинскую экспертизу по гражданскому врачебному делу. Заключение экспертов было в пользу пациента и положено в основу судебного решения, которое устояло и в апелляции. Подробнее…

Объяснил ситуацию. Мол, «Что за дела?».
Улыбчивый председатель посетовал: «Первый год работает. Из прокурорских».
Мы с адвокатом устроились пообедать в придорожной таверне. В крохотном ВИП-кабинетике, с оргтехникой.

Заодно поправили Заключение специалиста и перепечатали. Вернулись в судебное заседание. Адвокат повторил ходатайство о приобщении и оно было удовлетворено. Таким образом, Заключение специалиста стало таковым в уголовно-правовом смысле. Это не случилось, если бы:
♦ мы с председателем не были знакомы,
♦ не был объявлен обеденный перерыв,
♦ председатель отсутствовал в здании суда,
♦ адвокат не нашёл оргтехнику,
♦ я не таскал с собой печать.Неприобщённое судом Заключение специалиста осталось бы филькиной грамотой. Как почётная награда мне и адвокату.

Пример II. Марафон специалиста с преодолением судейских барьеров «низ-з-зя».
Тюмень, апрель — июнь 2017 года. Я привлечён потерпевшей (мама умершего). Оппоненты – трое подсудимых и их защитники. П. «а» ч.2 ст. 127 УК РФ: незаконное лишение человека свободы, не связанное с его похищением, группой лиц по предварительному сговору, лишение свободы до 5 лет.

27 апреля. Утром сидим с потерпевшей в судебном коридоре. Адвокат, живущий в 300 км от Тюмени, не явился. Под мою диктовку потерпевшая написала «на коленке» первое ходатайство о допросе специалиста. Перед обеденным перерывом вышла в слезах. Немотивированный протокольный отказ (Протокол судебного заседания).

В 14-00 диктую второе ходатайство. Снова немотивированный протокольный отказ (Протокол судебного заседания). Видимо, для достижения послеобеденной сытости.
17 мая. Заверяем у нотариуса мои документы и отправляем через канцелярию суда третье ходатайство.
23 мая в суде оглашено третье ходатайство. Протокольный отказ (Протокол судебного заседания).
24 мая отправляем через канцелярию суда четвёртое ходатайство.
24 мая жалоба прокурору области на гособвинителя за открытую поддержку стороны защиты. Получаем обычную отписку.

25 мая в суде оглашено четвёртое ходатайство. Протокольный отказ (Протокол судебного заседания). Оценить идиотские формулировки отказов можете сами, по прикреплённым документам. Защитники поддакивали прокурору, но с ними понятно: гонорар отрабатывать надо.

5 июня потерпевшая заявляет в суде пятое ходатайство о допросе специалиста. Суд смилостивился: допустил меня в судебное заседание и допросил (Протокол судебного заседания).

Посчитайте сами, с какой по счёту попытки специалиста допустили в судебное заседание. Примерно, столько же раз были заявлены ходатайства о назначении комиссионной судебно-медицинской экспертизы вне тюменской области и о возвращении уголовного дела прокурору. Ни одно не удовлетворено.

Судья и прокурор допрашивали меня с пристрастием, как лазутчика, прорвавшегося в чужой стан.  Потерпевшая сразу после допроса заявила устное ходатайство о приобщении Заключения специалиста к материалам дела. Суд удовлетворил (Протокол судебного заседания).

Обвинительный приговор потерпевшую возмутил. Апелляция его застолбила. Но борьба продолжается: новый заход в следственный комитет.

Пример III. Не пущать!
С 28 апреля 2017 года приобщение Заключения специалиста стало обязательным. Но с оговорками и почему-то только для следствия (ч. 2 и ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ):
«…подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано … в приобщении к материалам уголовного дела … заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами».Суды мигом нашли противоядие: стали отказывать в допросе специалиста и приобщении его Заключения. «Нет человека — нет проблемы» (А.Н. Рыбаков, «Дети Арбата», 1987).

Тюмень. 28.08.2017 устное ходатайство адвоката о допросе специалиста (ч.4 ст. 271 УПК РФ). Судья протокольно отказала в удовлетворении (ч. 2.1 ст. 58 УПК РФ). 05.09.2017 адвокат повторил ходатайство, но уже в письменной форме: и о допросе специалиста, и о приобщении к материалам дела его Заключения (ч. 2.2 ст. 159 УПК РФ). Снова протокольный отлуп. Судья внаглую попрал Закон:
«… граждане … обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы» (ч.2 ст. 15 Конституции РФ);
«Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве … специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон» (ч.4 ст. 271 УПК РФ).Увидеть реакцию апелляционной инстанции на столь грубые нарушения УПК РФ не довелось. Подсудимый пошёл на сделку с судом и получил срок условно.

Вот так отказывают! И без какой-либо мотивировки!!! Вот Вам особенное, якобы, право защитника на привлечение специалиста!!! Это право более похоже на подачку с барского стола!!! Для обеспечения законодателем фикции о равноправной состязательности сторон (ч.3 ст. 123 Конституции РФ, ст. 15 УПК РФ, ч.1 ст. 243 УПК РФ)!!!!!